《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》中規(guī)定：針對控排企業(yè)違反規(guī)定的，處5萬元以上20萬元以下罰款，對于不履約的控排企業(yè)在懲罰倍率處罰中按照該年度市場均價計算的碳排放配額價值2倍以上5倍以下罰款。這其中涉及兩個問題，首先，碳配額市場均價的2~5倍跨度很大，但是未明確控排企業(yè)超額排放不足額履約或不達(dá)履約目標(biāo)后的司法適用。其次，對于控排企業(yè)違反管理?xiàng)l例的規(guī)定，對不法利益的考量存在欠缺，也就是企業(yè)超額排放以后所獲利潤。

 

控排企業(yè)履約風(fēng)險是不確定的，對于這種不確定的判斷，管理?xiàng)l例應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險規(guī)制中對處罰的司法適用尺度予以限制和規(guī)定，對不同程度的違法行為設(shè)置不同的處罰強(qiáng)度[14]。也是因?yàn)槁募s風(fēng)險的不確定性導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在對控排企業(yè)規(guī)制過程中的自由裁量權(quán)作用凸顯，這種履約風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)椴宦募s事實(shí)時，控排企業(yè)可以預(yù)知違法事實(shí)形成后的成本，進(jìn)而從根源達(dá)到履約風(fēng)險預(yù)防的目的[15]。但是如果未對這種處罰梯度的司法適用限度予以規(guī)定，執(zhí)法、司法過程中針對處罰倍數(shù)并不能確定，將容易滋生腐敗等情況發(fā)生。因此，適當(dāng)?shù)膽土P倍數(shù)的確定是確保倍率式懲罰動態(tài)調(diào)整的有效手段，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)損害擔(dān)責(zé)原則的重要途徑[16]。針對具體倍數(shù)的司法適用原則，我國只有北京市、深圳市出臺了地方性的法律文件，具體條款內(nèi)容可見下表2所示。但是，從內(nèi)容中可以發(fā)現(xiàn)，深圳市的行政處罰自由裁量規(guī)制并未體現(xiàn)階梯式倍率懲罰倍數(shù)的特點(diǎn)，也即均為3倍。而北京市的似乎體現(xiàn)了懲罰倍數(shù)和懲罰強(qiáng)度的特征，但是“從輕、一般、從重”三種程度的劃分并未提及應(yīng)當(dāng)如何界定，考慮哪些因素等。仍然未能解決處罰法定原則下倍率式處罰尺度限定的根本問題。

 

表2 北京市、深圳市碳市場行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)比較

 

資料來源：作者根據(jù)《北京碳排放權(quán)交易行政處罰自由裁量權(quán)參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)試行》和《〈 深圳市碳排放權(quán)交易管理暫行辦法〉行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》整理而得；

 

不論是征求意見稿還是送審稿，均未對不法利益予以考量。有學(xué)者將不法利益分為了積極與消極兩大類[17]。從對征求意見稿的體系解釋可以看出，不法利益應(yīng)當(dāng)包含于懲罰法定標(biāo)準(zhǔn)之中。因此，控排企業(yè)超額排放，拒絕履行《碳排放權(quán)交易管理?xiàng)l例》所獲得的獲益、利潤應(yīng)當(dāng)是處罰過程中所重點(diǎn)考量的。對不法利益的考量實(shí)際上是將其置于合法利益和違法成本的比較之中，是將行政處罰中的法定原則作為基礎(chǔ)條件，同時也是法定處罰規(guī)則設(shè)計的重要內(nèi)容。因此，如何制定倍率式處罰司法適用標(biāo)準(zhǔn)和考量范圍，是碳排放權(quán)交易管理辦法在罰則設(shè)計中的癥結(jié)所在。