保護對象不確定
由于國際投資協定中一些條款的規定缺少明確的指向,導致受保護的投資范圍不確定。例如大多數的征收條款均未明確規定投資者若只喪失對部分投資的支配,是否構成征收。現實中,東道國的碳排放政策可能影響投資的整體價值或部分價值。當東道國要求投資者停產或撤銷特許權,將對企業或項目的運行產生實質性影響,是對投資整體價值的影響;當東道國要求外商提高減排技術標準或加征碳排放稅等,可能會導致投資者的收益減少或技術專利使用受阻,是對投資的部分財產利益的影響。如西班牙對發電企業征收收益7%的發電稅,自認受影響的CSP等企業認為西班牙的措施使企業盈利能力下降、運行受阻,因而構成征收,對此提起投資仲裁。在仲裁實踐中,東道國的措施無論是實質影響整體投資,還是影響部分利益,都可能被仲裁庭認定為征收。
目前,大多數仲裁庭選擇遵循“投資經營總體論”,即投資者的整體投資是公司而不是公司收益,投資者并未投入未來的收益,當整體投資未受到實質影響時,仲裁庭拒絕將減損某項投資權益的措施認定為征收。例如,在CMS能源公司訴阿根廷等案中,盡管適用的國際投資協定涵蓋投資包括“法律或合同規定的任何權利”,但仲裁庭“拒絕將一項投資分為若干權利,每項權利不能獨立于整體投資而被征收。”此外,對于西班牙向發電企業征收發電稅,有關發電企業分別提起投資仲裁,主張該措施構成對其收益的征收,均未得到仲裁庭支持。但艾澤(Eiser)、米庫拉(Micula)、巴達霍斯太陽公司(SolEs Badajoz)等案件的投資者認為西班牙征收發電稅的行為違反征收條款、公平公正待遇條款和保護傘條款,仲裁庭則指出投資者的三項主張都是基于相同的事實,因而沒有審查征收條款,只審查了公平公正條款,并最終作出支持投資者的裁定。
相反,在中東水泥運裝公司訴埃及案中,仲裁庭根據征收條款分別審查了具體權利和資產。在分析每項權利是否符合適用的國際投資協定中涵蓋投資的定義后,仲裁庭審查了東道國是否剝奪了投資者每項具體權利的價值,而不考慮對整體投資的影響。優銳科訴波蘭案的仲裁庭采取了類似做法,確認爭議措施雖不影響整體投資,但東道國剝奪了與該投資有關的具體權利。
綜上,停產令和撤銷特許權等措施會直接對整體投資產生影響,企業的停產和項目特許權的撤銷也會對投資造成實質減損,有較大可能被認定為征收。如土耳其取消黎巴嫩人公司(Libananco)的子公司的發電許可,哈薩克斯坦取消斯塔利公司(Stati)的油氣開采許可等均被認定為征收。而取消產業激勵政策或加征環保稅雖然通常不會對整體投資產生影響,但技術、收益等權益作為部分投資若受到政府措施的剝奪,仍可能被仲裁庭認定為征收。 本+文內.容.來.自:中`國`碳`排*放*交*易^網 ta np ai fan g.com
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