《能源憲章條約》對于公平公正待遇條款的規定較為模糊，未對“公平公正”的涵義進行任何限定，仲裁庭進行涵義解釋時享有巨大的裁量空間，甚至超出了東道國締約時的基本預期，這也給投資者挑戰東道國政策帶來了一定優勢。仲裁實踐中，“公平公正”包含合理期待、非歧視性、透明度要求和正當程序等要素。“公平公正”涵義的模糊，導致東道國政策的合理性邊界無法確定，仲裁庭的審查范圍存在擴大化的隱患。同《能源憲章條約》一樣，中—法雙邊投資協定和中—德雙邊投資協定未限定“公平公正”的涵義，僅規定“任一締約方應當根據普遍接受的國際法原則給予締約另一方的投資者公平和公正待遇。”這些國際投資協定因而存在被投資者濫用的隱患。

 

（1）法律穩定性的要求

 

西班牙的能源改革改變了原有的法律框架，對電力生產企業加征了7%的發電稅，減少了對可再生能源生產者的補貼，引發一系列投資爭端。許多仲裁庭將國家的一般立法等同于對投資者的具體承諾，因而投資者可以合理期待東道國不會對法律框架作出違反具體承諾的調整。在9REN訴西班牙等案中，仲裁庭通過分析被訴法律的措辭和目的，認定國家法律的調整使投資者的合理期待落空。光伏投資者訴西班牙案仲裁庭雖未明確表示法律能夠作為具體承諾，但在裁決中指出不能僅依據被訴法律文本自身判斷是否構成具體承諾，而應當依據國家整體的規制框架。

 

另一些仲裁庭認為，國內立法不等同于對投資者的具體承諾，投資者的合理期待僅限于東道國不會無理或不合理地改變法律，而不及于法律框架中合理變更和修訂的真實可能性。外國投資者的合理期待不應是國家永遠不會修改法律框架，在國家處于危機時期更是如此，但必須保護投資者免受國家對該法律框架不合理修改。同樣，水電能源公司訴西班牙案仲裁庭雖確認國家享有規制權，且公正與公平待遇中的合理期待和法律穩定性要求亦不排斥法律的變化，但以不得根本違反法律穩定性為由，認定西班牙激勵政策的調整違反了公正與公平待遇。

 

（2）合理期待中的合理回報

 

光伏投資者訴西班牙等案件中，仲裁庭認為投資者的合理期待還包括獲得合理的回報。光伏投資者案仲裁庭雖然承認東道國的行為符合公共目的且具有合理性，但以合理回報要求限制了國家改變規制框架的權力，從而保障投資者經營條件的穩定性。如果政策變更剝奪了投資者的合理回報，國家的行為則違反了《能源憲章條約》第10(1)條的公平公正待遇。在巴達霍斯太陽訴西班牙案中，仲裁庭也認為投資者的合理期待是獲得穩定的回報。

 

這些仲裁庭認為，法律變更的合理性與措施的相稱性有關。東道國不必在任何情況下無條件地將外國投資者的利益置于所有其他考慮因素之上，但公平公正待遇的適用需要進行平衡，以確保預期措施的效果與受影響的權益保持相稱。

 

（3）合理期待中的比例原則

 

一些仲裁庭認為，如果東道國的措施不符合比例原則，也構成對公平公正待遇條款的違反。巴達霍斯太陽案仲裁庭認為，光伏發電廠是資本密集型企業，杠桿率很高，大部分成本產生于運營前，面臨漫長的資本回收期。如果沒有大量的公共補貼或其他形式的激勵，光伏發電廠無法與傳統形式的能源電廠競爭。而東道國為降低補貼赤字，改變了原有的可再生能源補貼政策，對補貼設置了配額限制，在配額之外不給予任何經濟支持。該措施對投資者的嚴重影響超過了維護公共利益的必要程度，不符合比例原則，因而違反了公平公正待遇。

 

四、投資仲裁下碳排放政策空間不足的成因

 

作為主權者，國家對其領域內的投資享有規制權是毫無爭議的國際法原則。但在投資仲裁實踐中，仲裁庭卻往往忽視國家應有的政策空間，而徑行依據國際投資協定中投資保護條款，擴大解釋國家的投資保護義務。由于國際投資協定中國家政策空間的邊界不清、規制權實體條款等規定的缺失，導致公益與私權間的平衡極易被打破。