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案例解析:PPP項目退庫并不導致PPP合同無效

文章來源:投融資與訴訟鄭宏宇2020-01-31 21:42

PPP項目庫系行政機關行使行政管理的一種方式,并不屬于法律、行政法規的強制性規定
 
文 | 鄭宏宇
北京德恒(昆明)律師事務所合伙人,財政部PPP專家(法律類)
 
      按照財政部《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92號)的規定,應從項目庫清退的情形可分為七類(見附表),如果一個PPP項目存在應當從項目庫清退的情形,甚至因此而退出PPP項目庫,社會資本方能否以此為由,主張PPP合同無效呢?
      本文通過分析一個PPP合同的訴訟案例,來看法院如何看待PPP項目退庫與PPP同效力的關系,以及PPP實務操作與PPP爭議解決中的標準和尺度有何偏差,以供借鑒和探討。
 
 
1

  裁判要旨

 

       PPP項目庫僅是財政部設立的政府和社會資本合作的一種綜合信息管理平臺,是為規范政府和社會資本合作項目運作、防止PPP異化、遏制隱性債務風險增量的一種信息管理手段,即系行政機關行使行政管理的一種方式,并不屬于法律、行政法規的強制性規定, PPP項目協議約定的PPP項目即使屬于應清退出項目庫的情形,亦不屬于違反法律、行政法規的強制性規定“合同無效”法定情形。 內/容/來/自:中-國/碳-排*放^交%易#網-tan p a i fang . com

       案例:安徽省高級人民法院(2019)皖行終1092號,中國二十二冶集團有限公司與安徽省阜南縣人民政府行政協議一案。 本`文@內-容-來-自;中^國_碳0排0放^交-易=網 ta n pa i fa ng . co m

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2

  原告(社會資本方)起訴請求及理由

 
 

      訴訟請求:確認阜南縣政府與其簽訂的《阜南縣內外環路網建設工程PPP項目協議書》無效。

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      事實和理由: 內.容.來.自:中`國`碳#排*放*交*易^網 t a np ai f an g.com

      2016年8月5日,被告阜南縣政府發起該縣內外環路網建設工程PPP項目,同年9月被告通過競爭性磋商進行政府采購,同年9月30日原告中標。

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      2017年3月17日,被告委托阜南縣住房和城鄉建設局(簡稱阜南縣住建局)與原告簽訂了《阜南縣內外環路網建設工程PPP項目協議書》。被告依據行政職權特別許可原告按照協議書享有對項目進行開發建設運營和移交的許可權。 夲呅內傛萊源?。骇鎲┨?排*放^鮫*易-網 τā ńpāīfāńɡ.cōm

      被告公示信息和協議書顯示,該項目的實施方式為“建設-運營-移交”即BOT,但實際卻是明確本項目為非經營性項目、沒有經營內容和使用者付費、項目回報為政府付費,實質只有建設和移交,是典型的BT模式。

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     該項目和協議書屬于《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金[2017]92號)列為政府違規舉債、PPP項目被清除的范圍。該項目實施和協議書合法性顯然缺乏法律法規及規章的依據。

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      原告認為涉案項目及協議書名為BOT實為BT,屬于該通知規定的清除范圍,遂訴至該院,要求確認涉案協議書無效。

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3

  一審查明事實

 
     2016年9月阜南縣住建局就阜南縣內外環路網建設工程PPP項目組織競爭性磋商,二十二冶公司中標該項目。

      2017年3月17日,阜南縣住建局受阜南縣政府委托與二十二冶公司簽訂《阜南縣內外環路網建設PPP項目PPP協議書》。 本/文-內/容/來/自:中-國-碳-排-放-網-tan pai fang . com

      同年4月13日,阜南縣人大常委會(簡稱阜南縣人大)決議同意《阜南縣人民政府關于將阜南縣內外環路路網建設工程PPP項目資金列入財政預算議案的報告》,批準阜南縣政府授權阜南縣住建局實施該項目,并將特許經營期內按年度向項目公司支付的運營維護費納入政府中期財政預算。 本文`內-容-來-自;中_國_碳_交^易=網 tan pa i fa ng . c om

      2017年11月10日,財政部辦公廳作出財辦金[2017]92號《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》。 夲呅內傛萊源?。骇鎲┨?排*放^鮫*易-網 τā ńpāīfāńɡ.cōm

 
 
4

  一審法院判決觀點

 

一審法院認為:《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條規定,行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形,原告申請確認行政行為無效的,人民法院判決確認無效。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第九十九條規定,有下列情形之一的,屬于行政訴訟法第七十五條規定的“重大且明顯違法”:(一)行政行為實施主體不具有行政主體資格;(二)減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據;(三)行政行為的內容客觀上不可能實施;(四)其他重大且明顯違法的情形。

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本案中,被訴協議書系阜南縣政府委托阜南縣住建局與原告就阜南縣內外環路網建設PPP項目簽訂,顯然不存在上述無效的情形。同時基于合同雙方自愿性原則和誠實信用原則,對合同的效力不宜輕易否定。通常,導致協議無效的事由系存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定等情形。

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本案中,雙方在協議書中約定共同出資組建項目公司,項目公司負責項目的投融資、建設、運營、維護、移交等。原告認為涉案項目名為BOT模式,但實質是BT模式,完全由政府付費,沒有經營的內容,該協議書屬于財政部辦公廳財辦金[2017]92號通知規定的清退出項目庫的情形。

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      對此該院認為,涉案協議書中已明確規定項目運營期為10年,并在協議第九項項下規定了作為被告的甲方對作為乙方的原告給予運營補貼及具體的運營要求,因此協議不屬于上述文件規定的“通過政府付費或可行性缺口補助方式獲得回報,但未建立與項目產出績效相掛鉤的付費機制的”違規情形,因此原告關于涉案協議書無效的理由不能成立。 禸嫆@唻洎:狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńpāīfāńɡ.cōm

      依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規定,判決:駁回原告二十二冶公司的訴訟請求。 內-容-來-自;中_國_碳_0排放¥交-易=網 t an pa i fa ng . c om

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5

  原告(社會資本方)上訴請求及理由

 

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二十二冶公司上訴稱,1、涉案特許經營協議存在重大且明顯違法的情形。涉案特許經營協議只有經阜南縣人大批準的中遠期財政規劃,未納入年度預算,故阜南縣政府與其簽訂該協議違反了《中華人民共和國預算法》中有關“先預算后支出”、“未列入預算的不得支出”的強制性規定;阜南縣政府采用PPP協議形式更改招標文件和國家PPP項目庫不可變條件,將招標的“使用者付費+缺口補助”改為“政府付費承擔全部支出責任”,違反了《中華人民共和國招投標法》和《中華人民共和國政府采購法》中禁止更改不可變實質性條件的強制性規定阜南縣政府作為縣一級政府采取先由企業墊付、政府逐年支付的方式舉債,違反了《中華人民共和國預算法》和《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》中有關“地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務”的規定阜南縣政府變相違法舉債的具體表現為:以固定利益提前固化政府支出責任、虛構購買服務實為購買工程、承諾固定回報系名為購買實為還本付息承諾擔保。2、原判認定事實和適用法律錯誤。協議約定了運營期不等于存在運營內容,不能以此作為項目存在運營內容的認定依據;財政部辦公廳財辦金[2017]92號《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》中規定了不得入庫和必須清除項目庫情形,原判將協議中約定的非法的固化政府支出責任合法化,誤解了通知精神。阜南縣政府未舉證涉案PPP項目合法性的依據,應當認定行政行為主要證據不足。請求撤銷一審判決,依法改判或發回重審。

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6

  二審法院判決觀點

 

 

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二審法院另查明,涉案《阜南縣內外環路網建設PPP項目協議書》6.1條約定“回報機制:本項目為非營利性項目,項目回報來源為政府付費,政府支付義務納入阜南縣人大通過的跨年度中長期財政預算中??紤]到項目公司運營維護期間的合理支出,項目運營過程中阜南縣住建局應給予運營補貼,支付義務納入阜南縣人大通過的跨年度中長期財政預算”;7.1條約定“甲方應支付項目公司購買服務資金,購買服務資金用公式表達如下:政府購買服務費=基礎購買服務費+綜合融資費+基礎年份的運維績效服務費+道路養護、路燈及信號燈等設施發生的電費、水費+五年一次的中修費+十年一次的大修費,等同于:政府購買服務費=可用性服務費+基礎年份的運維績效服務費+道路養護、路燈及信號燈等設施發生的電費、水費+五年一次的中修費+十年一次的大修費”;7.1條約定“購買服務資金的支付:自項目交工驗收之日開始,項目進入運營維護期,政府開始支付服務購買費用(如條件許可,政府可提前支付),可用性服務費用(建設成本及資金回報)按照運營期10年支付,每年均衡支付一次等”。9.1條約定,項目公司承擔項目的運營維護,甲方給予運營補貼,使本項目設施及建設內容始終保持在正常、有效的可使用狀態。
      本院認為,人民法院審查判斷行政協議是否為無效協議,應當依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第九十九條規定的行政行為存在“重大且明顯違法”情形,并結合《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的“合同無效”法定情形,進行綜合的審查判斷。

本案中,阜南縣政府與二十二冶公司簽訂的《阜南縣內外環路網建設工程PPP項目協議書》,約定雙方共同出資組建項目公司,項目公司負責項目的投融資、建設、運營、維護、移交等內容,并不存在“行政行為實施主體不具有行政主體資格、減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據、行政行為的內容客觀上不可能實施”以及其他“重大且明顯違法”的情形。且涉案PPP項目協議阜南縣政府系基于公共利益而簽訂,二十二冶公司系通過競爭性磋商中標該項目而簽訂,雙方完全系自愿簽訂,也系雙方真實意思表示,協議內容并未損害社會公共利益,故該協議亦不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益”等“合同無效”的法定情形。

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      二十二冶公司主張涉案PPP項目協議無效,其主要理由是認為該協議內容存在違反法律、行政法規強制性規定的“合同無效”法定情形。其在一審起訴狀中認為涉案項目名為BOT模式,但實質是BT模式,完全由政府付費,沒有經營的內容,被訴行政協議約定的PPP項目屬于財政部辦公廳財辦金[2017]92號《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》規定的清退出項目庫的情形,據此主張協議無效。 本/文-內/容/來/自:中-國-碳-排-放-網-tan pai fang . com

      對此本院認為,該PPP項目庫僅是財政部設立的政府和社會資本合作的一種綜合信息管理平臺,是為規范政府和社會資本合作項目運作、防止PPP異化、遏制隱性債務風險增量的一種信息管理手段,即系行政機關行使行政管理的一種方式,并不屬于法律、行政法規的強制性規定,涉案PPP項目協議約定的PPP項目即使屬于應清退出項目庫的情形,亦不屬于違反法律、行政法規的強制性規定“合同無效”法定情形,故二十二冶公司一審起訴時主張涉案PPP項目協議無效的理由不能成立,本院不予支持。 本*文@內-容-來-自;中_國_碳^排-放*交-易^網 t an pa i fa ng . c om

本案中,阜南縣人大通過決議同意《阜南縣人民政府關于將阜南縣內外環路路網建設工程PPP項目資金列入財政預算議案的報告》,批準阜南縣政府授權阜南縣住建局實施該項目,并將特許經營期內按年度向項目公司支付的運營維護費納入政府中期財政預算,故二十二冶公司上訴認為涉案PPP項目協議內容違反了《中華人民共和國預算法》中有關“先預算后支出”、“未列入預算的不得支出”的強制性規定,該上訴主張與事實不符,且未列入預算不得支出是合同履行問題,并不影響合同的效力,因此二十二冶公司此節上訴理由不能成立,本院不予支持。

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涉案PPP項目協議中也約定了運營維護的內容,項目公司承擔項目的運營維護義務,享有政府給予運營補貼的權利,合同約定運營維護的內容其目的是使項目設施及建設內容始終保持在正常、有效的可使用狀態。二十二冶公司上訴認為協議中約定的運營維護內容僅是形式上的約定,但沒有實質性的內容,實質上僅是“建設-移交”的BT模式,而不是“建設-運營-移交”的BOT模式,違反了《中華人民共和國招投標法》和《中華人民共和國政府采購法》中禁止更改不可變實質性條件的強制性規定,以及違反《中華人民共和國預算法》中有關“地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務”的強制性規定。對此本院認為,所謂BOT模式和BT模式僅是政府和社會資本合作的不同方式,現行的法律、行政法規并不禁止合作雙方選擇合作模式。即使涉案協議項目名為BOT模式實為BT模式,也沒有違反法律、行政法規的強制性規定從而導致“合同無效”;即使合同中部分條款無效,也不影響整個合同的效力。因此,二十二冶公司此節上訴理由亦不能成立,本院亦不予支持。

      綜上,二十二冶公司的上訴理由不能成立,其上訴請求應予駁回。原審判決認定事實清楚,適用法律、法規正確,應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規定,判決如下:駁回上訴,維持原判。 內.容.來.自:中`國`碳#排*放*交*易^網 t a np ai f an g.com

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  分析點評

 

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      1.有關部委發布的關于PPP模式的操作文件,并不是訴訟中法院判斷PPP合同效力的主要依據,社會資本方欲主張PPP項目合同無效,應緊緊圍繞PPP合同無效的訴訟認定標準。在行政訴訟中,判斷PPP合同效力的法律依據與如下表:

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《中華人民共和國行政訴訟法》

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第七十五條  行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形,原告申請確認行政行為無效的,人民法院判決確認無效。 夲呅內傛萊源?。骇鎲┨?排*放^鮫*易-網 τā ńpāīfāńɡ.cōm

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》

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第九十九條  有下列情形之一的,屬于行政訴訟法第七十五條規定的“重大且明顯違法”:(一)行政行為實施主體不具有行政主體資格;(二)減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據;(三)行政行為的內容客觀上不可能實施;(四)其他重大且明顯違法的情形。

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最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定 本文+內-容-來-自;中^國_碳+排.放_交^易=網 t a n pa ifa ng .c om

第十二條規定:行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的,人民法院應當確認行政協議無效。

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人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效。

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行政協議無效的原因在一審法庭辯論終結前消除的,人民法院可以確認行政協議有效。 禸嫆@唻洎:狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńpāīfāńɡ.cōm

《中華人民共和國合同法》 本%文$內-容-來-自;中_國_碳|排 放_交-易^網^t an pa i fang . c om

第五十二條 有下列情形之一的,合同無效: 夲呅內傛萊源?。骇鎲┨?排*放^鮫*易-網 τā ńpāīfāńɡ.cōm

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

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      2.對PPP實務操作與PPP爭議解決,標準依據和解釋尺度并不一致,導致在理解運用中存在偏差。
      在上述案例中,怎樣才算是“通過政府付費或可行性缺口補助方式獲得回報,但未建立與項目產出績效相掛鉤的付費機制”?合同中約定“政府購買服務費=可用性服務費+基礎年份的運維績效服務費+道路養護、路燈及信號燈等設施發生的電費、水費+五年一次的中修費+十年一次的大修費”、“購買服務資金的支付:自項目交工驗收之日開始,項目進入運營維護期,政府開始支付服務購買費用(如條件許可,政府可提前支付),可用性服務費用(建設成本及資金回報)按照運營期10年支付,每年均衡支付一次”,從PPP實務操作的角度看,原告認為該項目完全由政府付費、沒有經營的內容、政府違規舉債的意見,似乎具有其合理性;
 

      然而,對實務操作中的上述問題,并無明確的判定標準依據,在進入訴訟程序后,法院也只能從合同條款約定進行形式上的審查,實質上是否屬于政府付費、是否具有運營內容、是否違規舉債,法院無法作出實質性判斷。因此,在PPP爭議解決中需要注意PPP實務操作與PPP爭議解決,標準和尺度并不一致,存在偏差,在訴訟中應謹慎對待和運用。

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      3.PPP項目庫僅是一種信息管理手段,并不屬于法律、行政法規的強制性規定,退出項目庫并不導致合同無效。

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      對于退庫項目或具有退庫風險的項目而言,社會資本方的主要目的是終止合同獲得補償,并不一定要通過主張PPP合同無效才能達到目的。

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      依法有效的PPP合同,對政府方和社會資本方均有法律約束力,政府方也應當積極履行合同,包括保證PPP項目庫的合規性,若由于PPP項目存在不合規而退庫的,社會資本方可以要求政府方承擔違約責任,或者在具備解除條件的情形下提出解除合同的要求,這樣的請求比主張合同無效更容易獲得法院的支持。

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      筆者認為,社會資本方在準備終止PPP合同的訴訟前,應充分考慮訴訟的復雜性,結合具體的項目情況認真論證,提出最有事實依據和法律依據的訴訟請求,以獲得法院的支持。 本文+內-容-來-自;中^國_碳+排.放_交^易=網 t a n pa ifa ng .c om

 

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      附:財辦金〔2017〕92號文列舉的七類應從項目庫清退的情形:

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1、不適宜采用PPP模式實施。 內-容-來-自;中_國_碳_0排放¥交-易=網 t an pa i fa ng . c om

包括不屬于公共服務領域,政府不負有提供義務的,如商業地產開發、招商引資項目等;因涉及國家安全或重大公共利益等,不適宜由社會資本承擔的;僅涉及工程建設,無運營內容的;其他不適宜采用PPP模式實施的情形。 

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2、前期準備工作不到位。

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包括新建、改擴建項目未按規定履行相關立項審批手續的;涉及國有資產權益轉移的存量項目未按規定履行相關國有資產審批、評估手續的;未通過物有所值評價和財政承受能力論證的。

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3、未按規定開展兩個論證。 本`文-內.容.來.自:中`國^碳`排*放*交^易^網 ta np ai fan g.com

包括已進入采購階段但未開展物有所值評價或財政承受能力論證的(201547日前進入采購階段但未開展財政承受能力論證以及20151218日前進入采購階段但未開展物有所值評價的項目除外);雖已開展物有所值評價和財政承受能力論證,但評價方法和程序不符合規定的。 

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4、不宜繼續采用PPP模式實施。 本+文內.容.來.自:中`國`碳`排*放*交*易^網 ta np ai fan g.com

包括入庫之日起一年內無任何實質性進展的;尚未進入采購階段但所屬本級政府當前及以后年度財政承受能力已超過10%上限的;項目發起人或實施機構已書面確認不再采用PPP模式實施的。  內/容/來/自:中-國-碳-排-放*交…易-網-tan pai fang . com

5、不符合規范運作要求。 本+文`內/容/來/自:中-國-碳-排-放-網-tan pai fang . com

包括未按規定轉型的融資平臺公司作為社會資本方的;采用建設-移交(BT)方式實施的;采購文件中設置歧視性條款、影響社會資本平等參與的;未按合同約定落實項目債權融資的;違反相關法律和政策規定,未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份的。 

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6、構成違法違規舉債擔保。

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包括由政府或政府指定機構回購社會資本投資本金或兜底本金損失的;政府向社會資本承諾固定收益回報的;政府及其部門為項目債務提供任何形式擔保的;存在其他違法違規舉債擔保行為的。  本+文內.容.來.自:中`國`碳`排*放*交*易^網 ta np ai fan g.com

7、未按規定進行信息公開。 本*文`內/容/來/自:中-國-碳^排-放“交|易^網-tan pai fang . c o m

包括違反國家有關法律法規,所公開信息與黨的路線方針政策不一致或涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私和知識產權,可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定或損害公民、法人或其他組織合法權益的;未準確完整填寫項目信息,入庫之日起一年內未更新任何信息,或未及時充分披露項目實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證、政府采購等關鍵信息的。 

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