一、熱點關注

常慶海（咨詢類 北京大岳咨詢有限責任公司）：如何通過PPP 項目合同落實PPP 項目風險分配機制？有哪些相關建議？

二、交流實錄

王守清（學術類 清華大學）：首先，合理的風險分配需要遵循一定的原則，這些原則必須具備兩個功能：一是風

險分配的結果可以減少風險發生的概率、風險發生后造成的損失以及風險管理的成本，使 PPP 項目對各方都具有吸引力， 任何一方都不需要為另一方沒解決好其應承擔的風險而付出代價。二是在項目全生命周期內，風險分配的結果可以培養各方理性和謹慎的行為，這意味著各方要有能力控制分配給自己的風險，并為項目的成功而有效地工作。其次，PPP 項目的風險分配應該遵從三條主要原則：一是由對風險最有控制力的一方控制相應的風險。例如，將建設風險分配給有能力的投資者，因為投資者處于控制項目建設過程的最有利位置，投資者可以通過建設合同將建設風險轉移給建設承包商，但投資者仍然要對公共部門負首要責任。而政治、法律變更風險則需要由更有控制力的公共部門來承擔，因為公共

 

部門作為政府或政府的代表，有能力影響規章制度、政策、法律和其它規定。比起投資者，公共部門處于識別、評價、控制這些風險的更有利位置。二是承擔的風險程度與所得回報相匹配。PPP 項目存在一些政府和社會資本雙方都不具有控制力的風險，如不可抗力風險，分配這類風險時應綜合考慮風險發生的可能性、政府自留風險時的成本、政府減少風險發生后所導致的損失和投資者承擔風險的意愿。如果要投資者承擔此類風險，則政府應該給投資者一定的補償（風險對價），但投資者要求的補償必須是合理的，起碼要能為公共部門所接受。三是承擔的風險要有上限。例如，在 PPP 項目合同的實施階段，項目的某些風險可能會出現政府和社會資本雙方意料之外的變化或相關風險帶來的損害比之前估計的要大的多。當出現這種情況時，不能讓某一方單獨承擔這類接近于無限大的風險，否則必將極大程度地影響其參與項目的積極性。最后，地方政府有責任提供也最應了解當地經濟發展所需的基礎設施和公用事業。因此，在PPP 項目實操過程中，政府應當分擔市場的需求風險。特別是政府控制電網、水網等銷售渠道的情況，政府應該對電廠、水廠、污水處理廠項目的最低需求提供擔保（廠網打包項目例外）， 此處政府所提供的最低需求，應參照本地國營企業效率和價格，只保證投資者不虧本，不保證投資者掙錢。政府不控制橋、隧、路等銷售渠道的情況下，政府可以擔保最低車流量，

 

如果不擔保，則必須擔保排他性或擔保壟斷性。

周蘭萍（法律類 北京市中倫（上海）律師事務所）：

結合參與 PPP 項目的實務心得，個人提出四點建議供大家參考。一是應基于項目自身的特點充分識別項目風險。污水處理（廠網一體化）、垃圾處理、停車場、場館、農業科技園、 港口、軍民合用機場等等，不同行業的項目風險既涉及PPP 項目共性的風險分擔，更涉及行業特定風險的識別與分配。我們在業務實踐中體會非常深刻，好的項目合同文本離不開專業律師和行業相關專家的共同協助，需要借助專業的力量由政企雙方充分協商而成。二是關注項目運作方式對項目風險分配機制及PPP 項目合同的影響。比如，新建項目中建設規模、建設內容等發生變更的相關約定，存量項目中人員、資產等處理方式及程序性條款的相關約定，重資產項目（如BOT）與輕資產項目（如 O&M）的不同關注點對于 PPP 項目合同相應條款的設置也有直接影響。三是關注回報機制對項目風險分配機制及 PPP 項目合同的影響。若是涉及由社會資本承擔預測經營性收入與實際經營性收入之間差額風險的，應當在 PPP 項目合同約定中明確政府應承諾的相應保障措施。無論是使用者付費項目還是可行性缺口補助項目都是目前再談判項目中比較典型的爭議項目類型。這類項目中有部分最初是為了通過財承論證才做了如此設置，但是對于政府應提供的保障措施并未在合同上做周全的考慮，相應風險的閉

 

環舉措也未在合同中加以考慮。另外，結合 10 號文，政府付費項目還需重點考慮項目投資額變化、審計等相關條款的合理設置，避免后續發生不必要的爭議。四是 PPP 項目合同應為后續再談判留出空間。隨著 PPP 改革進程的不斷發展， 相關行業部門可能會逐步推出 PPP 項目管理新規，比如績效監管等，建議應當在PPP 項目合同中對此做出預見性安排， 屆時由合同雙方結合管理新規及PPP 項目本身的情況通過再談判的方式對相關合作機制予以完善。

鄭大衛（財務類 上海浦東發展銀行）：參與 PPP 項目

風險識別和風險分配的相關方至少可以歸納為兩層。第一層是政府和社會資本，第二層是項目公司和金融機構、施工方、 受托運營方等。因此，要做好兩個層面的風險識別和風險分配，需要我們在 PPP 項目合同及有關施工、融資協議中明確相關方責權利及再談判空間。另外，當前的風險分配機制存在五點問題，需要我們進一步完善。一是政府和社會資本對風險重視不夠，對項目全生命周期風險識別不充分；二是風險分配套路化，未針對本項目個性化特點，進行充分談判和協商，確定較優的風險分配方案；三是有關方未對項目風險做風險量化成本計量，導致項目風險和收益不匹配，進而造成項目融資落不了地；四是項目的風險識別和風險分配未體現行業、領域、區域、項目差異化；五是 PPP 是一項系統工程，需要行業、技術、金融等專家深入參與項目的風險識別

 

和風險分配。

陳傳（學術類 四川大學）：PPP 項目的風險分配主要通

過項目實施方案和采購階段末期的確認談判予以明確，在項目執行過程中還會通過再談判的方式進行相應的調整。PPP 項目合同是落實風險分配機制的工具，我們對于PPP 項目合同的基本要求是其約定的條款能夠準確地表達并且涵蓋實 施方案、確認談判、再談判的結果。以下五點建議供參考： 一是由同一家有能力的咨詢機構（或者交易顧問和律所的聯合體）全程負責實施方案、談判、合同擬定等工作，防止不同機構負責不同環節產生分歧；二是在PPP 項目合同中明確合同文件范圍，確定不同文件優先級，防止合同文件之間產生沖突；三是避免 PPP 項目合同照搬照抄，強調因地制宜編寫合同；四是建立 PPP 項目風險庫并配之以可選擇的合同機制供項目參考；五是加強對PPP 項目合同管理的研究。

連國棟（咨詢類 山西萬方建設工程項目管理咨詢有限

公司）：四點建議供參考。一是建議針對PPP 項目具體風險分配和邊界條件，量身定做、起草相應的 PPP 項目合同條款， 而不是套用同類型項目的合同條款；二是建議在實施方案評審中，對項目風險分配方案、機制進行嚴格把關，確實做到項目風險由最有能力者承擔；三是建議在 PPP 項目合同談判及具體合同條款中落實實施方案中對PPP 項目的風險分配機制，并在合同中明確相應的違約懲處機制及措施；四是建議

 

嚴格 PPP 項目合同審查機制，對于 PPP 項目合同中與實施方案及談判過程中未明確的項目變更部分，要厘清項目變更的原因，并在合同條款中明確相關方應承擔的責任，以便減少在項目合同執行中發生的爭議。

劉海春（咨詢類 四川省迅達工程咨詢監理有限公司）：

從實操角度看，有四點需要注意。一是實施方案中的風險識別是否充分，有沒有真正針對具體項目把主要風險識別出 來，包括風險概率，損失大小，并以此確定對應風險級別。二是風險分配是否符合實際情況，相關措施是否具有可操作性。例如，政府對建設方案、規模、建設標準的調整，在不同建設模式下的設計責任都將影響風險分配。三是 PPP 項目合同談判過程中是否就風險承擔給予相應的風險溢價，只讓社會資本承擔風險卻不給風險補償是不符合市場原則的。四是實施方案是否體現了綱領性作用，招標文件及 PPP 項目合同是否具備一致性，PPP 項目合同條款是否具備可操作性。

朱靜（法律類 江蘇義行律師事務所）：三點建議供參

考。一是建議實施方案中的風險類別要明確、風險責任主體 應具體；二是建議 PPP 項目合同中的違約責任承擔主體應與實施方案中的風險責任承擔主體保持一致；三是建議除加強實施機構對PPP 項目合同的風險意識以及PPP 項目合同編制人員的專業水平外，財政、法制、行業主管部門作為 PPP 項目合同的審核方也要對PPP 項目合同的風險分配機制進行嚴

 

格審核把關，真正在PPP 項目合同中有效地體現PPP 項目風險分配機制。

崔志娟（學術類 北京國家會計學院）：個人認為，我

們需要關注風險分配的理論基礎，完全用過去的或國外的理論成果作為風險分配的理論基礎是否可行？例如，風險分配中的風險定義，是廣義風險還是狹義風險？廣義風險是全面風險管理中的風險概念，與風險價值相對應，狹義風險是內 部控制中的風險概念，指的是風險事項帶來的損失。從PPP 項目的風險分配來看，廣義風險更為合理，是與政府和社會資本責任劃分相關的，建議應在政策中將風險的定義界定清楚。比如，融資風險由社會資本承擔，社會資本在融資過程 中融資成本高低帶來的收益損失均應當由社會資本承擔。此處若沒有關于風險的明確定義，通常會說融資成本高由社會資本承擔，這樣一來如何激勵社會資本采用更低成本的融資方式進行融資？另外，風險分配的基礎是風險分擔機制，不是共擔機制。風險分擔機制的理論基礎是什么？這值得我們進一步思考和研究。

金永祥（咨詢類 北京大岳咨詢有限責任公司）：項目

初步的風險分配是實施方案的基本組成部分，反映的是政府方的意志。政府發出的采購文件都會包括PPP 項目合同（草案），建議這時的 PPP 項目合同一定要反映實施方案中的風險分配內容，不能出現兩張皮的情況，否則會給項目后期談

 

判帶來麻煩。最終 PPP 項目合同中的風險分配結果是通過項目談判確定的，所以項目談判也是落實風險分配機制的重要一環。

張燎（咨詢類 上海濟邦投資咨詢有限公司）：風險管

理有量化和非量化兩種操作。非量化的定性風險管理大致能解決三分之二的風險識別和管控問題。PPP 項目的定性非量化風險管理，重要的是做到從風險識別、估測到應對的閉環管理，避免風險識別和后期應對出現“兩張皮”現象。例如， 實施方案、采購文件、合同、談判等環節涉及的相關工作人員未將項目的風險分配要求傳遞給其后續環節的相關工作人員（同一個機構也可能存在這種情況）。比如，財務人員不了解技術和工程環節對風險分配的要求，財務、商務運營專家沒有把相關風險分擔設置帶給談判階段的法務人員等等，都可能導致風險管理“斷鏈”。余下三分之一的量化風險管理，是在非量化風險管理基礎上的精細化提升，需要我們積累一些量化方法。部分風險識別的量化工作已經可以進入實操環節。

黃華珍（法律類 北京德恒律師事務所）：兩點建議供

參考。一是風險承擔主體應當匹配義務承擔主體。現有部分PPP 項目合同中風險分配機制與權利義務設置是割裂的，比如，不按照項目實際操作將具體某項項目風險分配至與該項目風險無關的義務承擔主體。二是權利義務設置應當符合

 

PPP 原理。現有部分 PPP 項目在施工總承包、工程總承包、投資建設運營等模式的定位上是錯亂的，舉著 PPP 的牌子實際用著施工的傳統套路，比如，不利地質條件風險的分配等。

李成林（法律類 建緯律師事務所）：PPP 項目合同中的

風險分擔應分為一般的風險分擔與特別的風險分擔。一般的風險分擔是指法律、政策風險由政府承擔，投資、建設、運 營和市場風險由社會資本承擔，不可抗力由政府和社會資本雙方共同承擔。特別的風險分擔是指項目在全生命周期內發生變化的情況。例如：政府或社會資本一方違約，導致項目提前終止后項目風險分擔發生變化的；政府征地拆遷造成項目原材料上漲等情況，造成項目風險分擔發生變化，本來由社會資本承擔的風險，由于政府責任造成相關風險轉移，變為由政府承擔的，反之亦然；如果是政府和社會資本雙方責 任造成風險分擔發生變化的，由雙方共同承擔。因此，應結合項目的特點充分預見項目的變化和特殊性，充分考慮項目風險靜態和動態的變化，及時予以調整，以便于政府和社會 資本雙方切實履約。