民商法還是行政法？
特許經(jīng)營法被視為PPP領(lǐng)域最重要的立法。但PPP與特許經(jīng)營到底是什么關(guān)系，兩者能否完全劃等號，目前看法不一。
對于法律的名稱為何定為“特許經(jīng)營法”，而不是“公私合作法”？國家發(fā)改委提交的“起草說明”解釋稱，公私合作有多種形式，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營只是其中之一。
財政部確定PPP的中文譯文是“政府和社會資本合作”，規(guī)避了對“私”的認(rèn)定難題。
盡管國家發(fā)改委組織的起草小組認(rèn)同擴(kuò)展了內(nèi)涵的“特許經(jīng)營”，但征求意見稿并未明示，外界也很容易產(chǎn)生混淆和誤解。基于對特許經(jīng)營和PPP關(guān)系的不同看法，各方對特許經(jīng)營法的法律屬性認(rèn)識亦有分歧，究竟屬于民商法律關(guān)系、還是行政法律關(guān)系？
一位接近財政部的專家認(rèn)為，特許經(jīng)營法應(yīng)屬于行政法律關(guān)系，適用比較窄的范圍。在行政法律關(guān)系下，政府部門既是合同的甲方，還負(fù)有行政監(jiān)管的責(zé)任。
而PPP更側(cè)重于民商法律關(guān)系，政府部門不能擺著監(jiān)管的架子，政府和社會資本是平等的合同主體，如果雙方發(fā)生爭議，應(yīng)通過民商法律、按照合同法來調(diào)節(jié)仲裁。
關(guān)于特許經(jīng)營法定位和法律屬性的爭議，根源在于政府與市場的邊界尚未厘清。
國家發(fā)改委在“起草說明”中稱，通過特許經(jīng)營，政府從市場能夠有效配置資源的領(lǐng)域退出，有利于解決管辦不分的問題，妥善處理好合同簽訂者與監(jiān)管者的身份。
但財政部門的專家分析認(rèn)為，征求意見稿的部分細(xì)節(jié)，并未體現(xiàn)出更多發(fā)揮市場機(jī)制作用，反而帶來審批范圍擴(kuò)大、行政壁壘增加的可能。
不管是PPP還是特許經(jīng)營，如果沒有搞清楚政府和市場的邊界，特許經(jīng)營適用范圍包羅萬象，把競爭性領(lǐng)域、完全可以交給社會資本承擔(dān)的也列入，不太合適。
涉及厘清政府與市場邊界的另一個焦點(diǎn)是，特許經(jīng)營項目的立項和審批程序。國家發(fā)改委的“起草說明”稱，無論哪類項目，確定是否進(jìn)行特許經(jīng)營時，都參照政府投資項目審批決策程序管理。
財政部則認(rèn)為，不同于基本建設(shè)投資項目管理，應(yīng)體現(xiàn)“引入市場競爭機(jī)制、政府和社會資本平等有序合作的運(yùn)作機(jī)制”，而不是以審批替代管理。這樣既難以達(dá)到鼓勵社會資本進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域的目的，也可能影響市場投資積極性，降低市場運(yùn)作效率。
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