（三）場外交易與非法期貨交易
 

通說認為，在期貨交易場所之外進行的遠期合約、互換合約、期權合約為場外衍生品交易。根據中國證券業協會、中國期貨業協會、中國證券投資基金業協會聯合發布《中國證券期貨市場場外衍生品交易商品衍生品定義文件（2015年版）》之規定，商品衍生品交易指交易雙方在相關交易有效約定中指定為“商品衍生品交易”的交易，包括：商品遠期交易、商品互換交易、商品期權交易及其組合而成的交易，以及交易有效約定中約定的其他商品衍生品交易。商品衍生品交易的基礎資產為商品標的。場外衍生品交易場所指交易雙方在交易有效約定中指定，根據適用法律設立的，在期貨交易場外之外組織開展遠期合約、互換合約、期權合約等其他衍生品交易的場所，包括但不限于機構間私募產品報價與服務系統。

 

傳統意義上的場外市場，也稱為柜臺交易市場（Over-the counter ，OTC）或店頭交易市場。證券與商品衍生品市場，除了交易所外，還有一些其他交易市場，這些市場因為沒有集中的統一交易制度和場所，因而把它們統稱為場外交易市場。如今的OTC市場已不是傳統意義的柜臺交易市場，它是指交易者通過私下直接議價的交易方式進行交易的場所，與交易所集中交易的方式相區別。

場外市場（OTC）與場內市場（ETD）的對比

 

 

場外市場產品豐富、機制靈活、個性化強，與場內市場互相補充、協調發展，有利于滿足實體經濟的多樣化需求。證監會明確表示要支持具備風險承受能力的金融機構、實體企業開發符合實際需要的衍生產品。推進場外市場服務設施建設，強化交易報告、數據提供、報價系統、場內集中清算等基礎服務。由此可以看出，場外衍生品交易一般是交易雙方通過協商談判形成的“一對一“的交易協議，與非法期貨交易具有本質區別。值得注意的是，目前有不少現貨交易場所將正在開展的涉嫌非法期貨交易的業務包裝成場外交易，企圖在清理整頓中混淆視聽、蒙混過關。

 

二、如何正確理解文件中禁止性規定的內涵

 

1.國外關于非法期貨的認定標準 本文@內/容/來/自:中-國-碳^排-放-交易&*網-tan pai fang . com
 

期貨交易具有特殊的金融屬性和風險屬性，直接關系到經濟金融安全和社會穩定，必須在經批準的特定交易場所，遵循嚴格的管理制度規范運行。非法期貨伴隨期貨交易而生，無法避免，只能遏制。文件頒發以后，很多市場從業者質疑文件的合理性，認為文件限制了創新的空間。為了更好地理解文件精神，筆者認為有必要看看國外成熟的期貨市場的相關規定，以美國為例，代表著世界上規范、發達的市場形態的美國期貨市場，也一直遭遇非法期貨的困擾。美國《商品交易法》規定“要求美國所有商品期貨交易必須在指定的合約市場——期貨交易所內進行。”1974年，為保護市場參與者和公眾不受與商品和金融期貨、期權有關的詐騙、市場操縱和不正當經營等活動的侵害，保障期貨和期權市場的開放性、競爭性的和財務上的可靠性，美國商品期貨交易委員會（U.S. Commodity Futures Trading Commission，簡稱CFTC）成立，作為一個獨立的機構，CFTC擁有監管美國商品期貨和期權的使命。CFTC的一個著名案例是斯托維爾（In re Stovall）案，此案中被告方受到非法從事場外期貨交易的指控，因為被告的場所交易的標準化合約中大部分沒有通過實物交割來完成，而是通過對沖來了結合約。CFTC定義了期貨合約的基本要素：（1）通過中遠期交易方式交易標準化合約；（2）交易面向社會不特定人員；（3）交易或交割以保證金作為履約保證；（4）交易的目的是為了套期保值，而不是實物商品所有權的轉移。此外美國上訴法庭對聯合石油公司一案中，聯合石油公司充當做市商，為合約的對沖提供方便，雖然不是標準化合約，聯合石油公司使交易者能夠交易這些合約且不必進行交割，最終法院認定聯合石油公司從事場外期貨交易。美國各地區法院通過多年的實踐，總結了商品期貨合約具備的要素：（1）標準化合約文本；（2）標準化的交割條款；（3）合約簽訂時價格的確定；（4）對沖或者取消交割義務的機會；（5）風險的可轉移性；（6）多種報價系統和競價系統。美國具有嚴格的判例和標準認定非法期貨交易的標準，其對非法期貨的認定與國內規定大體一致。

 

2．禁止性規定的主要目的

 

在國內的實踐中，由于一直沒有對“非法期貨交易”進行定義或界定，一些大宗商品交易市場從事非法期貨交易，市場操作和欺詐案件頻繁發生。2006年打擊非法期貨交易成為國家規范市場秩序的重要內容，2006年國務院辦公廳發布《關于印發2006年全國整頓和規范市場秩序工作要點的通知》（國辦法2006），提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場。”《期貨交易管理條例（修訂草案）》就此應運而生，該草案將“非法期貨交易”定義“變相期貨交易”，其第103條規定“變相期貨交易是指未經中國證監會批準，采用標準化合約和賣空、平倉對沖、集中撮合以及履約保證等交易機制，允許公眾投資者將其作為一種金融投資工具而參與的交易行為。”該規定嘗試對“非法期貨交易”進行界定，但由于當時國內各現貨交易市場的強烈反對，最終未通過。隨后2007年4月15日起施行的《期貨交易管理條例》，該條例從立法上將“非法期貨交易”定義“變相期貨交易”，并對“變相期貨交易”做出了詳細的規定：該條例第四條從原則上禁止了變相期貨交易，即：“禁止在國務院期貨監督管理機構批準的期貨交易場所之外進行期貨交易，禁止變相期貨交易。”第八十九條提出“變相期貨交易”的認定標準，即“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：①為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；②實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。”但是2007年版的《期貨交易管理條例》對“變相期貨交易”的界定不能有效的指導實踐認定工作，存在嚴重缺陷，即特點羅列式的規定在邏輯上不能周延，沒有性質概括式的規定加以補充，既容易被規避，又容易被僵化理解或運用。鑒于這些缺陷，實踐中一些非法期貨交易平臺將保證金提高至20%輕而易舉的使其交易合法化。

 

若要徹底解決非法期貨交易問題，須從立法層面對非法期貨交易做出明確的規定。2012年10月24日修訂后的《期貨交易管理條例》刪除了“變相期貨交易”的規定，定義期貨交易，該條例第二條規定：“期貨交易，是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。本條例所稱期貨合約，是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。本條例所稱期權合約，是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約。”條例第六條第二款規定：“未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。”根據上述規定，可判斷出盡管取消了“變相期貨交易”的規定，但實質是擴大了“變相期貨交易”的外延，即未在國家批準的期貨場所以任何形式的期貨交易即構成非法期貨交易。

 

集中交易一般均采取匿名交易，即對于一項交易標的物，交易者完全不需要知道對手方的身份、年齡、信用狀況等除價格以外的交易信息而進行的交易。由于該交易標的物可以剝離其所有者的影響而獨立存在，因此極大地提高了其標準化、流動性水平，從而成為資本市場特有的交易方式，因具有不同于現貨交易的一般規律，不宜為商品現貨市場采用。做市商機制是指具備一定實力和信譽的法人、其他經濟組織等，不斷地向買賣雙方提供報價，并按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，并通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。由于做市商買賣商品的目的并不是獲取商品的所有權，而主要是低買高賣，提供流動性，與現貨交易的初衷完全不符，做市商機制不宜作為現貨市場的交易制度。

 

筆者認為，實物交易采用“集中交易+標準化合約”進行，現實中極易而且事實證明必然演變為投機交易，為了防止不法分子打著現貨交易的名義借用這些機制搞投機交易，國家對現貨市場的交易標的與交易方式進行規范是完全合理的。也有市場人士認為，應該允許市場在交易標的、交易方式上創新，政策不應在交易方式與交易標的上進行限制，而是在交割率上規范。但如果我們深入一步繼續追問：如果允許現貨市場采用這樣的交易機制，只從交割率來進行要求，那么問題來了，對于一種商品，多少交割率是合理的？不同的商品合理的交割率如何確定？不同商品在不同的市場合理的交割率如何確定？不同的商品在不同的區域不同的時間段內合理的交割率如何確定？假定合理的交割率能夠確定，一段時間內交割率達不到規定要求怎么辦？如果以交割率為指標對現貨市場進行管理，必然演變成“達不到指標要求—清理整頓—達到指標要求—達不到指標要求——清理整頓”惡性循環的鬧劇。經過這樣深入的追問，我們就會發現允許現貨市場采取這些機制，而從交割率來規制的建議基本不具有可操作性。規定“任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日。”的主要目的，筆者認為是防止市場經營者規避文件規定，通過非集中交易方式開展標準化合約交易達到投機的目的，限制轉讓交易時間可以降低交易流動性，從而限制投機。   

 

而對于正常的合同轉讓，《合同法》有明確的規定，現實交易中，合同雙方完全可以根據市場情況協商轉讓合同，法律并沒有禁止合同相對方在一定條件下轉讓合同的權利，也沒有在轉讓時間上對正常的貿易合同進行限制性規定。也即是說正常的商品買賣合同完全不會因為國發[2011]38號、國辦發[2012]37號文件的禁止性規定受到影響。一些從業者認為現貨市場沒有法律來進行規范，筆者認為正好相反，現貨市場有成熟的法律體系，一些市場開展的交易本質上已經是非法期貨。對于國家明令禁止的行為，經營者卻在抱怨法律不健全，實在讓人唏噓。 禸嫆@唻洎：狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ