專利制度是否要嵌入“綠色”因素，即是否要構(gòu)建以及構(gòu)建何種的綠色專利制度的問題。目前專利制度中并未過多強調(diào)綠色技術(shù)的特殊性。對于構(gòu)建綠色專利制度，業(yè)內(nèi)探討較多的是在綠色技術(shù)的優(yōu)先審查通道、審查授權(quán)標準以及強制許可這幾個方面。

 

第一，綠色專利的優(yōu)先審查程序，優(yōu)先審查制度主要影響專利的審查和授權(quán)速度，目前主要希望能夠細化規(guī)則提高可操作性。

 

目前對于節(jié)能環(huán)保的相關(guān)技術(shù)，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《專利優(yōu)先審查管理辦法》中已經(jīng)確認可以優(yōu)先審查。國內(nèi)目前對于環(huán)保節(jié)能技術(shù)的優(yōu)先審查，主要是要求申請人提交幾份現(xiàn)有技術(shù)的材料（或者檢索報告）以及產(chǎn)品屬于環(huán)保節(jié)能技術(shù)的說明，能否享受優(yōu)先審查則需要省級知識產(chǎn)權(quán)局進行審批。

 

對于節(jié)能環(huán)保技術(shù)類別難以把握的問題，國家知識產(chǎn)權(quán)局已啟動相關(guān)研究進行了有益的探索，在《綠色專利分類體系構(gòu)建和綠色專利統(tǒng)計分析研究簡要報告》中，結(jié)合我國綠色產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查、分類數(shù)據(jù)統(tǒng)計的實務(wù)基礎(chǔ)上，初步明確了“綠色專利”內(nèi)涵、劃分了專利技術(shù)領(lǐng)域、確定了“綠色專利”對照標準。這是有益的探索，但是距離能夠在“綠色”專利的技術(shù)類別劃分達成共識還有距離，仍然需要細化規(guī)則。

 

第二，綠色專利的授權(quán)標準，對于環(huán)境保護技術(shù)類型是否對于實體授權(quán)標準產(chǎn)生影響，筆者認為應(yīng)當謹慎，不宜在現(xiàn)階段做重大變革。

 

實體授權(quán)標準不同于審查流程，對于社會公眾的影響甚大，將一項現(xiàn)有技術(shù)（哪怕是環(huán)保相關(guān)技術(shù)）給予授權(quán)，或者將一項新技術(shù)因為含糊的環(huán)保性標準排除授權(quán)，將阻礙技術(shù)進步，也不利于環(huán)保事業(yè)。專利法中并未對不同類型專利授權(quán)條件做出特殊化處理，目前專利授權(quán)標準主要是新穎性，創(chuàng)造性和實用性三性標準，即使對采用優(yōu)先審查程序的專利也是一樣。如果在專利審查階段強調(diào)環(huán)保性，則需要涉及許多難以回答的問題：哪些技術(shù)屬于“綠色”技術(shù)？不同耗能的技術(shù)是否要有不同的授權(quán)標準？怎樣在申請階段判斷專利的耗能高低？如何權(quán)衡專利的潛在污染損害和經(jīng)濟價值？等等。

 

其實１９９３年版本、２００１年版本和２００６年版本的專利審查指南中曾經(jīng)在實質(zhì)審查的章節(jié)中提出過節(jié)約能源和防治污染（只是出現(xiàn)在不同部分，２００１版在實用性處，２００６版在妨害公共利益處），但在２０１０年版本中刪去了嚴重污染環(huán)境浪費能源的相關(guān)表述。

 

筆者認為，專利審查指南刪去了相關(guān)表述，并不是認為污染環(huán)境和浪費能源的技術(shù)應(yīng)給被授予專利，而是避免在專利審查階段完成授權(quán)標準的混亂。只有具有現(xiàn)實可操作性的制度才能最終實施，否則巨大的制度成本將導(dǎo)致制度難以為繼。如前所述，“綠色”技術(shù)的外延是復(fù)雜的和變動的，化石燃料的技術(shù)并不絕對排除出綠色技術(shù)，其他能源技術(shù)也并是不均能歸于綠色技術(shù)，現(xiàn)在的技術(shù)日趨復(fù)雜，技術(shù)之間相互融合相互影響，“綠色”技術(shù)與機械電子化學生物等技術(shù)相互交織，到底那種技術(shù)耗能多污染重在專利階段也難以確定。更重要的是，綠色技術(shù)是動態(tài)的演化過程，今天是“綠色”，明天可能就不一定是了。

 

將環(huán)境價值和經(jīng)濟價值進行權(quán)衡判斷的責任也不適合交給專利審查機關(guān)來承擔，專利審查員也非環(huán)保專家或者經(jīng)濟專家，為專利局配套大量環(huán)保專家和經(jīng)濟專家也不現(xiàn)實，缺少可操作性，因此難以在專利審查過程中完全解決這一問題。專利制度不能解決所有的問題，有些環(huán)保問題還是要通過環(huán)保制度相關(guān)部門進行解決。適合由專利制度來解決的環(huán)境問題才需要嵌入到專利制度中，否則會造成專利制度的混亂。

 

當然，謹慎考量也并不是要求制度要一成不變。鑒于目前中國專利申請的龐大數(shù)量，在專利審查階段投入大量的環(huán)保專家并不可行，但是筆者認為兩條可行的建議：

 

一是引導(dǎo)專利申請人在技術(shù)效果部分對于技術(shù)的環(huán)保效果進行自我評價，喚起申請人和審查員的綠色專利意識；

 

二是對于現(xiàn)實中確實存在嚴重環(huán)境污染經(jīng)濟價值低的專利技術(shù)，可以考慮在專利確權(quán)階段將環(huán)保性作為妨害公共利益的無效理由，并引入環(huán)保專家或者經(jīng)濟專家對于進入糾紛階段的有限個案對是否具備環(huán)保性進行評價。

 

第三，綠色專利的強制許可問題，主要是針對濫用“綠色”專利技術(shù)的問題，建議引入相關(guān)制度但實施需要慎重。

 

強制許可問題是“綠色”專利國際協(xié)調(diào)中分歧最大的，筆者“綠色”專利強制許可制度可以借鑒藥品強制許可制度。雖然《ＴＲＩＰＳ協(xié)議與公共健康宣言》原則上授權(quán)成員國可以對藥品專利采取強制許可，但是國際上在藥品專利的強制許可的具體問題上仍沒有達成一致。我國的態(tài)度是：依法分類實施藥品專利強制許可，提高藥品可及性”，并“鼓勵專利權(quán)人實施自愿許可”。我國一直是將藥品專利實施強制許可真正成為一種制度性威懾，抑制專利藥品的價格壟斷，但并未在實踐中動用藥品強制許可。

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