“雙碳”目標的實現，必須發揮“有為政府與有效市場”的作用。碳排放權交易市場，是公認的實現這一目標的重要政策工具。碳排放權對于碳排放權交易市場的構建具有基礎性作用，相應地對碳排放權法律屬性問題也應直面回應而不宜有意回避。如此，才能夠真正促進和保護碳排放權交易市場的健康運行，激勵碳排放企業積極減少碳排放、參與碳交易、促進能源產業和經濟社會的全面綠色低碳轉型。因而，有關碳排放權性質的探討或探索，成為當前法學理論和碳市場實務尤為關注的重點和焦點之一。

 

目前，關于碳排放權的內涵和性質爭議頗多，不僅理論上的紛爭亟待解決以便為碳排放市場的科學構建提供理論指導，而且碳排放權界定也是一個亟待解決的法律實務難題。從目前的理論探討和立法塑造來看，碳排放權的性質問題在現有理論乃至法制框架內都無法找到妥適的解決方案。無論是側重于碳排放權的公權性質或是私權性質，都只是在靜態意義上概括碳排放權的特點，不能合理解釋碳排放權的生成和運行問題。有鑒于此，本文擬針對現有理論研究和制度實踐狀況，根據分配行政的理論來闡釋碳排放權性質及其在不同運行階段的特點。唯有結合碳排放權的生成及其運行過程對其“權”性展開全面分析，才能明確其獨特的法律多重屬性，破解當前碳排放權理論與實踐之困。

 

一、理論迷思：關于碳排放權的各類論說

 

碳排放權，源于《京都議定書》規定的溫室氣體排放權(即碳排放權)，但《京都議定書》并沒有關于碳排放權性質的規定。從世界范圍來看，許多國家在碳排放權交易市場建立初期，都制定了相應的立法文件，對碳排放權性質問題給予了一定程度的規定。例如，美國頒布的《氣候變化安全法案》和《美國清潔能源與安全法案》明確指出碳排放權不是財產權；歐盟公布的《反市場操作指令》《透明度指令》和《金融工具市場指令Ⅱ》等提案中表現出將碳排放權視為金融工具的趨勢；新西蘭新的《氣候變化應對(適度的碳排放交易)修訂法》認為碳排放權屬于投資證券型財產；澳大利亞政府發布的氣候變化白皮書中將碳排放權確定為個人財產權等。①由此可見，關于碳排放權的屬性，國外立法給予了不同的屬性界定，在其是否構成財產權屬性問題上有著不同的制度塑造。這種狀況的形成，可能基于兩個方面的原因：一方面，在碳排放市場初始構建之時，過于明晰的確定財產權屬性不利于碳排放交易的跨境流動。碳排放總量的分配與財產掛鉤似乎意味著作為公共資源的氣候環境容量(即大氣溫室氣體容量或稱碳容量)的私有化，以及財富的跨境轉移。另一方面，在不同國家的不同法律制度下，碳排放權的內涵是根據各國的環境及市場發展等狀況確定的，屬性暫時無法規定明晰，有待在實踐中逐步完善、落實和明確。對于碳排放權的屬性問題，目前國內學者的相關討論也頗多，爭議較大。這種爭議突出地表現為：碳排放權究竟是權利抑或是配額(或者碳排放權即碳配額)？若是權利，究竟是何種權利又具有何種權利屬性？我們只有先厘清了這兩個基本問題，才能對碳排放權交易法律制度的構建和完善提出有效的建議。

 

(一)觀點梳理

 

 

從目前國內關于碳排放權性質的探討來看，主要可分為兩類觀點：一是“非權利說”，主張碳排放不應視為權利，或主張視為配額。二是“權利說”，在“權利說”之下主要有“一元論”與“混合論”。前者主張碳排放權的一元屬性，或為公權，或為私權；后者主張碳排放權具有混合屬性，即既有公權性質亦有私權性質。

 

就“非權利說”而言，有學者從學理層面展開分析，反對把碳排放視為“權利”，但又有一定折中。其認為，世界各國并無將其當作“權利”對待的立法例，即使屬于權利范疇也應由全國人大及其常委會通過法律予以明確規定，建議將碳排放配額和經核證的減排量規定為新型財產權的載體或標的物。但該觀點同時也認為碳交易中配額持有者應享有一定的財產權益。②還有學者從實務角度切入，在結合我國七個試點地區的碳排放權交易實施方案中的定義后指出，國內學者所指的碳排放權就是國外實踐中的碳排放配額。從權利義務的角度分析，碳排放權不宜視為具體的法律權利，而是政府部門分配給碳排放單位的碳排放額度。③

 

在“權利說”中，就其“一元論”而言，又可分為“公權論”與“私權論”。支持公權論的觀點主要認為碳排放權源自行政許可，即“許可權”說。有學者指出，碳排放權具有環境許可的特征，行政機關將碳排放額度分配給重點排放企業的過程就是許可的過程。將其定位為特許權不僅有利于保護排放企業的利益還有助于應對氣候變化，且契合了當下碳排放權交易既有行政干預又有市場導向的特點。④也有學者提出了規制論，認為碳排放權的性質界定應根據權利創設的立法目的來分析，行政規制權的屬性定位更符合該制度設計的目標。⑤而支持私權論的觀點，多認為碳排放權具有財產權的屬性。諸如“準物權說”“用益物權說”及“準用益物權說”等。⑥除此之外，近年來還頗為流行“新型數據財產權說”。⑦就“權利說”中的“混合論”而言，主要包括“環境權及財產權說”“準物權及發展權說”及“權額分立說”等。⑧除上述觀點外，也有學者提出暫時擱置爭議，認為現階段對碳排放賦權宜慎重，應暫緩權利認定，注重研究碳交易政策以實現溫室氣體的排放控制。⑨

 

(二)簡要評析

 

目前國內學者對碳排放權性質的探討多集中于理論應然層面，而對碳排放權的實際運行過程有所忽略。大體而言，碳排放權的運行可分為碳排放權的確認與配額的初始分配、市場交易、清繳與監管等三個階段。厘清碳排放權的性質必須將其置于碳排放權生成、獲取與運行的全過程中進行考量，如此才能有效分析碳排放權在不同階段呈現的多元屬性，認識到權利變動的意義所反映出的現實問題，真正為碳排放權交易市場的完善提供優化路徑。

 

關于碳排放權究竟是權利還是額度，在我們看來在碳排放權性質認定中既不宜將權利與額度相等同，也不可將二者完全割裂。就碳排放權構成來看，碳排放權與碳排放額度是不可分割的兩個概念。在我國，目前所界定的碳排放權(根據現行規章或規范性文件的規定)，是指納入目錄的重點排放單位(全國統一市場須達到每年2.6萬噸的碳排放量)，⑩必須將二氧化碳等溫室氣體排放控制在一定額度內的義務和交易的權利。其對象特定，且權利被限縮。重點排放單位只有獲得配額，并在配額范圍內有盈余，其碳排放權才具有實質上的意義。行政機關在為碳排放企業提供碳配額時，不只限于碳額度(利益)的確定，亦同時施加了相應的義務(限制或負擔)。在此語境下，將碳排放權定性為權利，后續市場化、金融化更容易，也利于事后的履約和清繳。因此，碳排放權需要有碳配額作為載體，而碳配額則是碳排放權的客體。(11)

 

就碳排放權的生成而言，認為碳排放權即行政許可權說的觀點并不成立。該說認為碳排放主體向行政機關提出了分配碳排放配額的申請，因此而獲得排放許可。以行政許可的構成要件來判斷，行政許可是種依申請的行政行為，若無申請則無許可。從碳排放初始份額的分配程序來看，并不符合行政許可的申請要件。依據現行規定和實務操作，碳排放權的獲取并未經歷申請也無須申請。根據《碳排放權交易管理辦法(試行)》第8條和第9條規定，享有碳排放權的企業是被政府統一按照一定的標準直接納入“重點排放單位”名錄之中的，即一種資格的確定。實際上，除碳排放重點單位主體資格由政府或者生態環境主管部門直接確定外，配額的確定也是由政府或者生態環境主管部門根據碳排放總量控制和碳排放強度以配額的方式發放給企業(“重點排放單位”)的，申請并非必備要件，無須企業申請且由生態環境部門根據每個企業的生產情況和實際碳排放情況(對碳排放報告核實后)而實施配額分配的(在當前的碳排放額度確定中，實際上先是“預分配”最終才由“事后分配”確定)。另外，若將碳排放權視為行政許可，也難以解釋碳排放二級市場中的交易行為。根據《行政許可法》第9的規定，行政許可除非法律、法規有明確規定，否則不得轉讓。可見，無論是碳排放權主體資格的確定還是碳排放配額的確定，都不宜作為行政許可來對待。

 

同時，各類物權說或新型財產權說亦存在諸多缺漏。這些觀點且不論其已突破了“物權法定”原則(目前關于碳排放權只有規章的設定，尚無法律、行政法規的規定)，碳排放權亦不具有穩定的“物”的屬性。政府對碳排放總量的控制、碳排放額度的分配以及交易的進行都會使碳排放權的性質處于不穩定狀態，存續與否取決于行政規制和市場調節，是一種動態的調整。根據碳交易制度設計的初衷，碳排放總量應持續減少直至碳中和以應對全球變暖的危機。碳排放總量的減少也意味著排放企業的碳排放配額會受到影響，若將碳排放權當然視為物權或財產權，會對碳排放總量的持續削減工作產生阻力。在交易階段，碳配額的交易表明碳排放配額(盈余額)具有商品的屬性，相應地碳排放權也就具有財產權的屬性。但是，此時財產權屬性的實現有一定附加條件，可否交易、交易多少由碳排放額度的盈缺所決定。具體而言，碳排放企業進行碳交易的本質是將自己剩余的碳排放配額轉讓給其他因配額缺乏而不能足額清繳的企業，由后者支付一定的價款，完成碳排放權交易。在這一交易過程中，交易對象原則上是賣方企業剩余的碳排放額度(有些地方市場中也允許未足額清繳的企業購買政府預留的市場調節配額(12))。若碳排放企業無額度盈余，碳交易就無法進行，碳排放權的財產權屬性也就無法得到體現。質言之，碳排放額度的盈缺轉化決定了碳排放權是否具有財產屬性。我們或可稱之為附條件的財產權。一方面碳排放企業的排放自由受到限制，但另一方面其持有的碳排放額度則可作為財產進行轉讓和投資。

 

至于碳排放權的環境權和發展權說，可作為學理上的解釋路徑之一，卻無助于指導碳交易實踐。環境權和發展權作為第三代人權中的重要內容，內涵較抽象。就環境權而言，作為現代科技和工業發展的附產品，環境權的保護內涵涉及干凈的飲水權、潔凈的空氣權和安全健康的工作權，以及社會保障權等，與生存權、健康權等保護領域互有交叉。而發展權的核心目標旨在增進人類的福祉，消除饑餓、疾病和無知，為所有人提供有生存價值的就業等等。(13)發展權如環境權一樣，也與生存權、健康權相重疊。可見，環境權與發展權均屬于復合型權利，碳排放權可歸屬于二者的派生權域之中，但又不等于該權利本身。相對于環境權與發展權，碳排放權具有從屬性和工具性等特點，通過碳排放權的行使，可促進環境權與發展權的實現。因此，環境權或發展權的性質認定可作為學理上的一種解釋路徑。但是，碳排放權的屬性界定之意義，不只在于達至理論上之融貫、邏輯上之自洽，更在于指導碳排放交易之實踐。環境權或發展權的界定無法解釋或構設碳排放權交易實現過程中的各種權利義務關系，無法對碳排放權的運行過程提供方法論指引。

 

碳排放權的產生與運行過程，涵蓋了碳排放權確認及配額的初始分配、交易以及配額清繳等多個階段。碳排放權的生成有賴于行政權力的促成與有意識的構建，在配額的初始分配階段和清繳階段亦由行政權力所主導。而在交易階段，碳排放權的運行則更多表現出市場交易的特色。這意味著，碳排放權橫跨公域與私域，需要公法與私法的共同規制。因而，對其界定和保護必須從公法和私法角度同時考慮多個階段的特殊性。如果只是擇某一階段進行定性，無疑具有片面性，理論上永遠無法周延。對碳排放權的性質，我們必須結合其形成、配額及其交易和“事后分配”、清繳與監管的全部過程進行動態的分析，如此方能明晰碳排放權在不同階段所呈現出的多樣屬性。

 

二、實踐躊躇：碳排放權立法、司法及市場交易的三重困境

 

與理論界的“百花齊放”相比，實踐層面對碳排放權的相關探索可謂“躊躇不前”、莫衷一是，此亦可謂是碳排放權交易法律制度構建與發展的制度阻礙。

 

(一)立法實踐：各異的規定及評析

 

我國碳排放權交易市場，始于七個地方碳排放權交易市場的試點，后實際增加到八個，(14)2021年7月16日全國碳排放權交易市場上線交易正式啟動。相關立法包括中央行政立法和地方行政立法(主要是部門規章和地方政府規章)，也對碳排放權、碳交易市場及其監管作出了規定。這些規定對于碳排放權的概念和性質卻呈現出了多種不同的界定與表達，這些界定或表達主要可分為如下幾類：一是將碳排放權明確定義為“權利”。《碳排放權交易管理暫行辦法》(2014年國家發展和改革委發布，現已失效)將碳排放權定義為依法取得的向大氣排放溫室氣體的權利，并將其與碳排放配額相區別。(15)部分地方政府規章或規范性文件也做了相同或近似的規定，《湖北省碳排放權管理和交易暫行辦法》(2016修訂)(如第52條第2款)、《天津市碳排放權交易管理暫行辦法》(行政規范性文件)即屬此類。二是將碳排放權明確定義為“碳排放額度”。2021年起施行的《碳排放權交易管理辦法(試行)》第42條規定，“碳排放權：是指分配給重點排放單位的規定時期內的碳排放額度”。部分地方政府規章也沿襲了同樣的規定，如《重慶市碳排放權交易管理辦法(試行)》《沈陽市碳排放權交易管理辦法》(行政規范性文件)等。三是將碳排放權的屬性界定為“權益”并將碳排放配額作為其內容。如，《北京市碳排放權交易管理辦法(試行)》第25條規定：“碳排放權，是指碳排放單位在生產經營活動中直接和間接排放二氧化碳等溫室氣體的權益。包括二氧化碳排放配額和經審定的碳減排量。”(16)四是對碳排放權的定義或定性問題予以回避。如《深圳市碳排放權交易管理辦法》(2022年)《上海市碳排放管理試行辦法》(2013年)《廣東省碳排放管理試行辦法》(2020修訂)《福建省碳排放交易管理暫行辦法》等。

 

可見，部門規章和地方政府規章及地方行政規范性文件對“碳排放權”的定義并不一致。而其中大都回避了碳排放權的法律性質，多以“額度”“配額”等事實屬性(或產易產品)的表述取代了法律屬性界定或者不予明確界定。這種回避或模糊化處理的情況屬于一種立法功利主義的對待，雖有利于碳排放權交易市場的迅速建成，在碳排放權交易市場建構初期能夠促進碳減排的作用，但隨著市場的進一步發展，碳排放權性質的規定缺失或不明，將有礙于權利主體的權益保障，也不利于監管主體之間的權責劃分，更容易模糊政府權力監管與市場運行之間的界限，導致政府權力的濫用或放空，出現多頭監管、監管過度或是監管缺位的亂象。而且將碳排放權界定為配額，在理論上實則將可交易的商品等同了權利，混淆了權利(益)與權利載體(可交易之商品)。

 

如果將碳排放權定性為“權利”或“權益”，其有待進一步探討的問題就是碳排放權歸屬于何種權利及其利益？根據現有的理論，若將碳排放權定性為公權，例如行政許可權(對于行政機關而言是一種行政許可權力，而對于碳排放企業而言則是一種因許可而獲得的權利)，會更有利于政府進行調控和監管。在碳排放權的確定或配額的初始分配中，政府的主觀能動性較高，更多地體現了行政的單方意志性，卻可能與《行政許可法》規范和限制許可事項的立法規定和國務院減少行政許可或審批的改革方向相違背。若將碳排放權定性為私權，例如物權，權利主體就應有更多的自主權，但可能制約政府對碳排放權交易的管理與監控。根據歐盟和美國一些州的碳排放交易實踐，在虛擬碳交易市場環境中，碳排放配額供給對碳價格的影響極大，碳排放權交易需要有政府或主管部門的介入或調控。因此，碳排放權不可完全定義為私權，界定為完全的私人財產權將會對政府的管制行為產生限制，不利于實現節能減排的目標。(17)權利的不同定性，也會決定其救濟途徑的不同與差異。定位為公權(利)則需要通過行政救濟(包括行政復議或行政訴訟)途徑進行維權，定位為私權則需要通過尋求民事訴訟或者其他民事救濟途徑獲得救濟。

 

立法的意義在于明確法律主體及其權利義務、厘清其權利義務性質，并為可能發生的糾紛解決和制度安排提供指引，不能為了短期的功利而忽視立法的規律性和本質要求，否則碳排放權交易市場秩序將會陷入無序或失序的“非法”之境。不難預見的是，若不能對碳排放權進行準確定性，碳排放權交易市場的穩定性、長久性和權利保障的可預測性將受到不利影響，不僅不利于碳排放權交易市場的穩健運行和長遠發展，也會對整個“雙碳”目標的實現產生負面后果。當然，對碳排放權的定性，不僅需要結合權利的本質屬性做出法理層面的分析，還需要結合本國法律制度做出規范層面的分析，更要結合實踐探索尋找可行的解決路徑與方法。在筆者看來，碳排放權的屬性確定，并不只是一個應然歸屬的問題，更應將其視為一個實然選擇的問題。值得注意的是，立法對碳排放權進行定性，并非旨在找到一個唯一的正確之解。立法方案的選擇，往往并不唯一，甚至可區分為上策、中策或下策，具體方案的選擇，應回歸于本國的國情和法制基礎以及所面臨的現實問題解決之中。

 

(二)司法實踐：謹慎探索

 

2021年10月28日，最高人民法院發布了《關于新時代加強和創新環境資源審判工作為建設人與自然和諧共生的現代化提供司法服務和保障的意見》(以下簡稱《意見》)，指出要準確把握碳排放權等涉碳權利的經濟屬性、公共屬性和生態屬性，依法妥當處理涉及確權、交易、擔保以及執行的相關民事糾紛。該《意見》對于相關涉碳案件的審理具有司法適用的指導意義，但遺憾的是該《意見》作為司法規范性文件并未對碳排放權的屬性問題作出明確規定。

 

目前的司法實踐中，有關碳排放交易案件中涉及權利性質的爭議主要體現在執行案件中，即碳排放權的強制執行。筆者在中國裁判文書網中進行檢索時發現，現有碳排放權的執行案件數量極少，且絕大部分法院即使將碳排放權(配額)作為執行標的，執行措施也只局限于查封，后續與權利轉移有關的處理措施并未明確，從中無法解讀出司法實踐對碳排放權性質的認知態度。2022年1月，福建省高級人民法院公布了2021年度十大執行案件，其中一案被稱為“全國首例碳排放權執行案”。(18)該案首次展現了法院對碳排放權性質的認知。法院在該案中首次將企業未使用的碳排放權作為可供執行的財產，對其財產性價值作出了認定，由交易中心變現后執行。該案是法院正確理解、適用《碳排放權交易管理辦法(試行)》第20條(“碳排放權交易市場的交易產品為碳排放配額”)及相關條文的重要體現。此案的公布，對今后法院執行碳排放權等新型權利類案件具有重要的參考意義，充分體現了為實現碳中和目標助力的司法擔當。該法院也順勢出臺了《關于生產企業碳排放配額執行的實施方案》，明確了減排企業未使用的碳排放配額的財產權屬性，細化了有關“碳執行”的系列規定。

 

2023年2月17日，最高人民法院發布了《關于完整準確全面貫徹新發展理念為積極穩妥推進碳達峰碳中和提供司法服務的意見》(以下簡稱《司法服務意見》)及配套典型案例，以應對數量逐漸增多的涉碳案件，為涉碳訴訟案件的審理提供有力的指導。《司法服務意見》要求依法審理或辦理：碳排放配額、核證自愿減排量交易糾紛案件，碳排放配額、核證自愿減排量擔保糾紛案件，碳排放配額清繳行政處罰案件，涉碳排放配額、核證自愿減排量金錢債權執行案件，涉溫室氣體排放報告糾紛案件等。《司法服務意見》雖并未直接對碳排放權屬性作出界定，但其中的某些規定已表明碳排放權(碳排放配額、核證自愿減排量)在一定條件下具有財產權屬性(如《司法服務意見》在關于“依法辦理涉碳排放配額、核證自愿減排量金錢債權執行案件”的規定中即明確指出在債務未得到清償的情形下，可依法執行包括查封、扣押、凍結被執行人的碳排放配額、核證自愿減排量)。(19)

 

(三)市場交易：缺乏活力

 

當前，國內碳排放權交易市場(包括全國統一性碳市場和地方碳市場)形成了在碳排放總量控制前提下以碳排放強度控制型交易為主、自愿減排交易為輔的模式。總體而言，我國國內碳排放交易市場雖然規模龐大，但由于尚處于試點探索和初步建成階段，市場主體有限、市場覆蓋范圍窄、市場的活躍度亦不夠。從全國統一性碳排放權交易市場的情形來看，市場整體熱度、發揮的作用、碳價水準等相較于歐盟和韓國仍有較大差距。如，碳排放權交易主體(即“重點排放單位”)主要限于年度溫室氣體排放量達到2.6萬噸二氧化碳當量的電力行業企業，(20)市場行情平緩，以近日碳市場運營情況即可知其碳市場之慘淡現狀。(21)從地方碳排放交易市場情形來看，各地碳市場彼此獨立，也都各有其相應的交易結算平臺。各試點地區均對管轄區域內納入碳排放權交易體系的行業或企業在履約期間的碳排放配額實行總量控制，即先由政府確定履約期間的碳排放配額總量，然后通過初始分配控排單位獲取碳排放配額。碳排放配額總量的確定主要取決于試點地區在履約期間的碳減排目標、能源強度目標、經濟和社會發展情況以及控排單位的減排潛力等因素。通過地方試點雖積累了碳排放配額總量控制和初始分配的經驗，但在碳配額初始(次)分配的問題上，交易試點并沒有處理好效率與公平的關系。在碳交易試點成立初期，由行政主管部門免費向已有企業發放碳排放權額度(即所謂的“一級市場”)，各企業根據自身排放情況自行申請“排污證”，這就導致高污染的企業獲得大額度的碳排放額度，造成資源配置低效。在一些試點地方，對于新進入的企業則要根據減排要求和自身技術條件進行有償分配，這種不公平的分配方法也會使新進入企業參與碳交易的積極性降低。同時，碳排放權交易產品單一(只限于碳排放配額或核定的碳減排量的現貨交易)，沒有建立相應的碳金融產品及其衍生市場，銀行和企業參與的積極性偏低，整體碳價也長期保持在相對較低水平，由此亦可見未來我國碳市場的價格和活躍度有著巨大的上升空間。(22)

 

整體而言，我國碳排放權交易試點存在市場活力不強、碳交易價格偏低且不穩定(交易主要集中在履約和清繳即將到期的時間段，而平常則交易量和交易額低迷)等問題，資源未得到充分高效配置。其制度方面的具體原因主要有：碳排放權交易相關立法層級較低，缺乏上位法依據；碳排放權交易市場規則不統一、不完善；政府調控及監管機制不健全等。不可否認的是，實踐運作缺乏理論支持和引導也是產生上述問題的重要原因。碳排放權法律性質的不明確、市場主體的權利義務不清晰，對碳排放配額的初始分配以及市場交易的進行存在重要影響。政府和市場的資源配置、價格調節、主體激勵等功能均未能得到有效發揮，進而影響了通過市場機制來控制碳排放目標的實現。可以肯定的是，若不能對碳排放權進行準確定性，碳排放權交易市場的穩定性和權利保障的可預測性將受影響。因而，理論上和立法上應盡快闡明碳排放權的性質及碳排放權主體的權利義務，完善市場主體的權利義務保障機制，明確管理部門的職責權限，優化市場激勵機制，從而推進綠色低碳的轉型與發展。

 

三、理論解困：基于分配行政論的碳排放權闡釋

 

在碳排放權的確定和碳排放額度的初始分配階段，行政權力的介入是不爭的事實。問題在于，行政權力何以能夠介入市場領域或私領域。行政規章(如《碳排放權交易管理辦法(試行)》)為何能夠通過安排碳排放權的方式去實現行政的目的。

 

德國在20世紀80年代提出了分配行政理論。所謂分配行政，是指現代國家中私人之間的利益關系分配不再僅是私人之間的事情，行政決定可以參與其中。行政法被視為以公共性為媒介的私益間的分配法，而非公益和私益之間的沖突法。(23)這意味著，行政法所調整的對象，不只局限于行政主體和行政相對人之間的縱向關系，行政相對人之間的橫向關系也屬于調整范疇。行政主體作為橫向關系之上的仲裁者、分配者，對社會各種資源與利益進行調整與分配。(24)在傳統的行政觀念中，行政機關不得對私人之間的權利義務關系進行干預。然而隨著時代的變遷，社會關系高度復雜，貧富差距增大，利益網絡互相牽扯，公共利益與公民的個人利益往往交織在一起，難以點對點、線對線的進行調控，由此而致國家介入私人領域成為必須。憲法上的“基本權利第三人效力理論”也即基于此背景而產生。(25)與之相似的，行政法也逐漸由以自由防御為特征的古典行政轉向以利益分配調整為特征的現代行政。行政不再局限于傳統的不得侵害人民自由的守衛者角色，而是憑借自身優勢積極介入社會的方方面面，調節資源分配，對各種利益關系進行調整。

 

總體而言，現代分配行政模式兼具給付性與形成性，“展現了現代國家對經濟和社會生活的廣泛介入，模糊了原本清晰的國家與社會之間的界限”(26)。公私法的分界點也不再明顯，二者的協同完成行政任務或實現行政目的成為學者們關注的重點。這種行政權的擴張，一方面能夠對社會發展過程中的各種風險或危險進行預測和防范，另一方面也能夠對有限的社會資源進行調控和分配以維護社會秩序，保障社會安全。在分配行政背景下，一個行政決定影響的并不僅是對某個行政相對人的利益，可能還會對第三人的利益產生重要影響。因此，行政決定的作出要同時考慮到其他私人利益，尤其涉及有限資源的分配，行政機關需要在權衡利弊的基礎上進行合理的分配以確保各方主體及其利益的和諧共存。例如，垃圾焚燒發電廠的選址就必須慎重對待。行政機關在做出選址決定之時除了要考慮垃圾的無害化處理之外，還要考慮周圍居民的生存環境問題。對垃圾焚燒發電廠的選址必須考慮垃圾分類收集和轉運系統尤其是污染物排放問題，如不進行嚴格的控制和處理，會對環境造成嚴重污染，對動物及生態造成破壞(如二英污染，二英具有強致癌性)。(27)選址建廠作為一項行政任務，行政機關關心的是行政目的的實現，即建立處置生活垃圾(“減量化、無害化、資源化”)的垃圾焚燒發電廠；周圍居民關心的是垃圾焚燒發電廠是否對其生存環境有不良影響；垃圾焚燒發電廠關心的是獲得特許經營許可、企業利潤(垃圾處理費補貼和上網電價收入)。可見，在這其中，多元主體的利益交錯縱橫。

 

分配行政理論與我國的國情具有天然的適配性。首先，我國曾實施計劃經濟體制，行政權力高度集中，逐漸形成了“大家長”式的政府。財產權由行政機關來分配確認，在我國歷史上并非個例。早期，我國宅基地資源的分配就由行政機關來主導。在計劃經濟時代，宅基地使用權承載了農民生存保障的功能，若由市場自由設立，不利于農民權利的保障，因而宜由行政機關來確立。其次，改革開放以來的代議制特色也仍為“行政主導”，行政機關擁有重大決策權。行政立法也常與人大立法同步進行，甚至常與人大系統聯合發文。(28)“最高立法機關對國務院的依賴依然是一個不爭的事實。”(29)我國行政權力的擴張及其高效運行，也意味著行政機關實際上承擔了更多的行政任務。最后，作為社會主義國家，我國大量資源及生產資料等大都歸于國家所有或者集體所有，國家肩負著合理分配以維護社會秩序公平公正的職責。有學者預測，較之德國和日本，我國分配行政理論的適用范圍會有極大的擴展。(30)

 

如果以分配行政的理念理解或塑造碳排放權，則可以厘清現有理論無法釋清的多主體間的權利義務關系。碳排放權存在的前提條件是碳排放總量控制。碳排放總量是自然科學概念，主要是指基于《巴黎氣候協定》所確立的升溫控制目標(31)(在我國則是2060年實現碳中和的目標)內氣候環境所能容納的溫室氣體量(碳限值)，是環境總容量的一部分。這一數值可經由科學技術予以量化，然后再由一系列碳排放法律制度予以確定，此構成了碳排放權存在的基礎。碳總量控制下的碳排放配額，是特定主體碳排放權之載體。政府或者主管部門基于碳排放總量控制的目的，對列入目錄的重點排放企業分配了一定的碳排放額度。由于分配的額度具有一定的稀缺性，也使得碳排放權交易成為可能。國家在碳排放配額確定的前提下允許碳排放主體(或其他市場主體)間橫向交易碳排放額度，碳排放權交易市場亦由此而形成。可能有人認為，分配行政的理念僅適合解釋碳排放額度的初始分配過程，后續的交易是純粹的市場行為，與行政機關的分配無關。實則不然，行政分配實則貫穿于碳排放權的確認和碳排放權交易的全過程。以《碳排放權交易管理辦法(試行)》第四章“排放交易”的有關規定為例，包括如下一些方面的內容：首先，現有的碳排放權交易是通過全國碳排放權交易系統進行的。對碳配額的交易的確是交易主體的自主行為，但是交易平臺(支持碳排放權交易并記錄碳排放權發生轉移或變化的過程)仍由行政機關設置，并由其監管。其次，碳排放權的交易方式也應采取符合“規定”的方式進行，相對固定。例如，必須采取協議轉讓、單向競價等方式。再次，全國碳排放權交易機構應采取有關措施進行市場引導和維護。最后，全國碳排放權注冊登記機構應為交易主體及時更新信息，還要與全國碳排放權交易機構之間實現數據的交換。此外，碳排放核查和配額清繳工作亦是由作為行政機關的生態環境部門(包括生態環境部、省級生態環境主管部門以及碳排放重點單位生產經營場所所在地設區的市級以上地方生態環境主管部門)負責。核查和清繳的目的在于審查碳排放企業的碳排放報告和配額使用狀況，即碳排放權的排放額度及其作為交易產品的轉化過程和交易情況。具體而言，清繳的碳排放量若大于核查的量，意味著碳排放企業的分配額度有盈余，可轉化為財產權進行交易；若清繳量的碳排放量小于核查的量，說明此時碳排放企業對其碳配額無法處分，需要向其他配額盈余的企業購買或購買國家核證自愿減排量。值得一提的是，有學者認為配額清繳實際上是消滅行政合同法律關系。(32)在此，且不論初始配額的分配是否屬于行政合同關系，配額的清繳并不意味著合同中權利義務關系的消滅。這是因為：一方面，配額的清繳是在行政機關的監督管理之下進行的；另一方面，配額核查和清繳的情況將直接決定碳配額最終分配結果(在操作實務中通過“事后分配”來實現)和下一輪碳配額總量及分配配額的調整。從碳排放權主體及碳排放額度的確定到碳排放權的交易及其監管，整個過程都有行政權力的滲透，涉及行政機關對碳排放權交易主體的利益分配與再分配。

 

綜上所述，碳排放權可視為行政機關對碳排放總量和強度進行分配的產物，碳排放配額則是行政機關基于減少碳排放量的氣候治理需要分配給特定企業的有限碳資源(此即初始分配)，碳排放權交易則是行政分配碳額度的市場化。行政機關根據碳排放限值并利用市場機制對碳排放總量和碳排放強度進行分配和再分配，能夠使碳排放總量的控制與調整更為便利和有效，后期碳排放權交易的進行只要在碳排放量削減范圍內即獲得認可，如此實際上促進了企業減少碳排放量和對碳排放總量的控制。

 

四、制度塑造：碳排放權的行政確認性、權利性與義務性認定

 

理論的創造是自由的，而平息理論爭議的最常見手段是立法。立法的意義并不在于確立唯一正確的解答，而在于最大程度地調和現實中的矛盾沖突。當立法對現有爭議作出一錘定音的規定之后，學說之爭亦可暫趨平緩。正如法院判決以法律規范為前提，但法律規范永遠只是許多可能產生的案件之依據與標準而已。因此，制定法不是現實性，只是法的可能性。(33)在早期，土地承包經營權的屬性之爭同樣掀起了論戰，債權論、物權論都能在各自體系內自圓其說，而立法最后將土地承包經營權規定為用益物權。可以說，碳排放權法律屬性之認定，不只在于解釋論而主要在于立法論。

 

(一)碳排放權的行政確認性

 

碳排放權的生成與運行有賴于自上而下的行政權力活動，政府基于碳排放總量的控制而分配碳資源的權力決定了控排企業及其碳排放額度的分配結果，那么法律就需要對總量控制以及分配方式予以固定。這一分配過程實際上表現為行政機關對碳排放權交易企業(重點排放單位)資格、碳排放權及其碳配額之確認，即碳排放權的生成邏輯基于行政確認。從現行立法規定來看，除極少數地方政府規章將碳排放權定性為行政許可外，(34)絕大多數立法實際上都將之以確認(或者確定)加以規定，或者說按行政確認行為的性質與特點做出相應的制度安排與設計(包括“重點排放單位”名單的確定、碳排放權交易配額總量設定與分配、配額的預分配與實際配額核定和最終確定等)。(35)雖然基于分配行政論行政機關既可通過行政許可方式也可通過行政確認或者其他方式配置碳資源，但較之行政許可的定性而言，將碳排放權定性為行政確認則具有更大的理論優勢，不存在無法解釋的矛盾，也不存在實踐上的困擾。因此，有必要從法律制度上確立行政確認方式，并統一對碳排放權的行政確認屬性予以明確。

 

“所謂行政確認，是指行政主體根據法律、法規的規定或授權，依職權或依當事人的申請，對一定的法律事實、法律關系、權利、資格或法律地位等進行確認、甄別、證明等的行政行為。”(36)碳排放權的主體、碳排放權的內容及載體(配額)都需經行政機關確認后方可形成或獲得，也才有可能進入碳排放權的后續交易階段。就碳排放權之生成和碳排放權因交易而產生的變化狀況記錄來看，應歸入行政主體的行政確認行為。其理由主要在于：第一，行政確認的主體是行政機關。根據《碳排放權交易管理辦法(試行)》及實踐中的操作，享有碳排放權的主體資格即“重點排放單位”統一由生態環境部確定，而不論其是否申請。(37)這些“重點排放單位”的碳排放配額也是由生態環保部門確定。碳排放配額總量確定與分配方案，由生態環境部制定，各行政區域內的重點排放單位分配方案則由省級生態環境主管部門制定。(38)第二，行政確認的目的在于明確某種事實或狀態。碳排放權作為法律上尚不明朗的權利(或行為)，需要法律予以定性。第三，行政確認的客體是需要行政主體予以確認的法律事實、對象性質、人的身份狀況、權利、資格等，需要由行政主體通過確認才具有法律上的意義。碳排放權即是需要予以行政確認的事項。在全球氣候變暖加劇和節能減排迫在眉睫的大背景之下，碳排放權有關問題逐漸獲得全世界和全社會重視。但在此之前，自然的碳排放權實已存在。作為全人類共有資源的大氣溫室氣體容量，任何生物體都享有自由排放的權利，可視為一種不受限制的自由權，正如呼吸權、飲水權等一樣。碳排放權術語的產生則源于碳交易制度，因碳交易制度的設立而生。“碳排放權的核心在于其可被交易、可產生收益的價值屬性。”(39)對此，行政機關只需予以承認，而無須賦權，更不需解禁。賦權的內涵在于，行政機關對相對人從事某種活動授予其權利或資格，邏輯是“從無到有”；而解禁的內涵在于在普遍禁止的基礎上允許從事某種特定活動，邏輯是“從不能到能”。賦權與解禁都是行政許可性質的解釋路徑。對于碳排放權，無須通過行政許可加以制度塑造，不必基于當事人的申請由行政機關對未獲得某種權利或資格的請求進行限制的解除，而只需要行政機關加以確認即可。根據《碳排放權交易管理辦法(試行)》的有關規定以及實務操作，碳排放權之生成并不是基于碳排放企業之申請，碳排放權本身也不是許可之前不具有或不得為之的權利。當然，與行政許可只能依申請而產生不同，行政確認既包括依申請的確認，也包括依職權的確認。(40)第四，行政確認表現為羈束行政行為，具有“中立性”。碳排放權的生成即是如此。行政主體進行行政確認時只能嚴格按照法律法規(或規章)的規定和技術規范進行操作，根據確認對象的客觀性狀態進行中立的判斷、認定、鑒定或證明。對當事人是否有利，取決于確認時原已存在的事實狀態或法律狀態。“行政確認不直接對當事人給予授益或者負擔，但相應的事實狀態或法律狀態一旦得到肯定或否定，則必然對當事人產生有利或不利的法律效果。”(41)而行政許可是種形成性行為，會變更原有法律關系，是一種授益性行政行為。第五，行政確認體現在碳排放權及其交易狀況的全過程之中。除碳排放重點單位的確定外，碳排放額度的分配與發放、配額交易變化狀況的管理都具有明顯的行政確認性。從現行制度設計與安排來看，在碳排放權交易的全過程管理中，生態環境部門按照“國家有關規定”通過碳排放權注冊登記系統來“記錄”碳排放權及其配額的交易等信息，并作為判斷碳排放配額持有、變更和歸屬的依據。如，《碳排放權交易管理辦法(試行)》第5條第2款規定：“全國碳排放權注冊登記機構通過全國碳排放權注冊登記系統，記錄碳排放配額的持有、變更、清繳、注銷等信息，并提供結算服務。全國碳排放權注冊登記系統記錄的信息是判斷碳排放配額歸屬的最終依據。”《深圳市碳排放權交易管理辦法》第21條第2款規定：“碳排放權注冊登記系統記錄碳排放配額和核證減排量的簽發、持有、轉移、質押、履約、抵銷、注銷和結轉等信息，作為判斷碳排放配額和核證減排量持有的依據。”《上海市碳排放管理試行辦法》第32條規定：“本市建立碳排放配額登記注冊系統，對碳排放配額實行統一登記。配額的取得、轉讓、變更、清繳、注銷等應當依法登記，并自登記日起生效。”

 

(二)碳排放權的權利性與義務性

 

對碳排放權的行政確認屬于對權利(及其屬性)的確認，其確認事項主要包括兩個方面：一是確認權利主體及資格和權利的屬性，二是確認權利的內容及客體。對碳排放權的持有人(即重點排放單位或企業)而言，享有一定的權利(在一定范圍和程度上)，這種權利主要通過碳排放權的內容及載體(或對象)方面得到體現。碳排放權是經行政機關所確認的權利，碳排放權的權利化即是對其特殊的財產權界定，表現為有限的交易權，這種交易權因碳排放配額的商品化和財產化及其轉讓而得到實現。在總量控制下，碳排放主體應依法行使碳排放權，即只有其實際的碳減排放量大于其分配的額度(或者多余的配額)才可進行交易，若實際的碳排放量小于配額而又沒有購買他人盈余的排放配額，則將可能面臨處罰或不利的后果。在交易階段中，參與交易的對象是碳排放企業盈余的碳配額，體現出了財產權的屬性。可見，其權利性具有財產權的屬性，且這種財產權屬性體現在碳排放配額上。如《福建省碳排放權交易管理暫行辦法》(2020年修訂)第15條規定：“碳排放配額屬無形資產，其權屬通過省級注冊登記系統確認。”正是由于碳排放權具有財產權屬性(具體體現為碳配額的財產性)，才決定了其可交易性。具體而言，碳排放權交易的特點表現如下：首先，碳排放權的交易具有期限性，主要表現為履約周期。重點排放單位應當在規定的時限內向分配配額的省級生態環境主管部門清繳本履約期的碳排放配額。(42)其次，碳排放權的交易必須遵守特定的程序。根據《碳排放權交易管理辦法(試行)》的規定，交易開始前，碳排放重點單位應當在全國碳排放權注冊登記系統開立賬戶，進行相關業務操作。若需要變更單位名稱以及碳排放配額等事項的，還需要報主管部門審核并向全國碳排放權注冊登記機構申請變更登記。具體的碳排放權交易應當通過全國碳排放權交易系統進行，可采協議轉讓、單向競價等方式。另外，碳排放重點單位還應當編制上一年度的碳排放報告，并接受主管部門的核查，再根據核查結果完成配額的清繳工作。這一系列碳排放權交易以及核查清繳等工作必須遵守法定的程序，按照規定程序履行。再次，碳排放權的交易具有強制性，碳排放重點單位必須履行。一方面，碳排放企業的履約義務已經由《碳排放權交易管理辦法(試行)》等規定予以明確，屬于強制性義務，必須履行。另一方面，碳排放重點單位盈余的額度唯有通過交易才能體現其財產權的屬性。若無交易的轉化過程，權利的財產屬性也無法體現，也更不能稱之為碳排放權交易。最后，碳排放權的交易受到行政機關的監督。除了碳交易系統、登記機構、交易機構由行政機關設立并由其保障運行之外，碳排放企業名錄由行政機關確定，核查清繳工作也由行政機關所主導。在碳排放重點單位虛報、瞞報排放報告，或者拒絕履行報告義務以及未能足額清繳配額時，行政機關將會施以行政處罰。

 

由碳排放權的交易特點亦可得出碳排放權在具有財產權屬性的同時，亦具有一定的義務性。這些義務性主要表現在如下三個方面：一是必須履行碳排放報告(溫室氣體排放報告)義務(且應保證實際碳減排量大于或等于碳配額)；二是必須履行清繳義務(“足額清繳”)，如果其碳排放配額不足以履行清繳義務的，則應購買相應的碳排放配額用于清繳；三是負有受監管的義務(包括碳排放配額分配和清繳，碳排放權登記、交易、結算以及溫室氣體排放報告與核查等活動的監管)，如《碳排放權交易管理辦法(試行)》就明確要求：“重點排放單位應當控制溫室氣體排放，報告碳排放數據，清繳碳排放配額，公開交易及相關活動信息，并接受生態環境主管部門的監督管理。”(43)可見，碳排放權具有權利與義務的復合特性。

 

概而言之，碳排放權及其交易是一個公私法共同規制的問題。在公法領域，碳排放權經由行政確認而產生，在公私法交叉領域，碳排放權具有一定的財產屬性。對于碳排放權持有者而言，其特殊的財產權因其配額的持有和交易而形成碳資產，這種財產權同時又受到一定義務的限制與約束。這種對碳排放權的法律多重性質的界定與明確，將有助碳排放權交易市場的長遠發展與制度完善。基于分配行政理論以行政確認制度塑造碳排放權及屬性，既符合現有規定和實踐要求也符合理論預設，并使碳排放權交易具有了理論基礎和實踐基礎。

 

結語

 

分配行政論，既是關于碳排放權現象的一種有益的解釋方法，也是有利于實踐的指導方法。碳排放權生成可以通過分配行政理論得到充分的闡釋，碳排放權的交易也可在分配行政理論的指導下逐步完善。一方面，作為平衡多方利益的主體，行政機關在碳排放權確定及額度分配之時，不可只拘泥于縱向關系的視角，還必須考量碳排放權及其碳排放額分配與所涉主體的各種權利義務關系，將靜態的權利與動態的交易過程和監管過程相結合。在碳排放配額的發放上，應改變之前自上而下、公私益對立的分配模式，根據碳排放企業的具體情況來審視分配方案，同時也要考量、協調除行政相對人之外的多元主體的利益，例如第三人、非控排企業等，滿足不同主體對碳排放配額的需求。另一方面，碳排放權市場的運行具有多階性與連續性，因而需要動態地調整并形成多元共識。行政機關應逐步擴大碳排放市場主體和市場交易品種的范圍，保證程序公正，落實公民參與制度，并構建公平公正透明的碳排放權交易機制，盡可能保障行政相對人及第三人的參與權，使決策程序更為民主、公開，從而通過有效的市場機制推動碳交易市場的穩健運行并最終服務于碳中和目標的實現。

 

來源：《行政法學研究》(京)2024年第1期 第96-110頁