與碳排放權(quán)交易合同法律識別相對應(yīng)，本文著重針對碳交易特色的風(fēng)險，以狹義的碳排放權(quán)交易合同為對象，討論如下風(fēng)險預(yù)防措施。

 

1.掌握規(guī)則，守法合規(guī)，充分理解交易風(fēng)險和自身能力

 

有別于傳統(tǒng)進(jìn)場交易大宗商品或金融市場“自下而上”的發(fā)展路徑，碳交易市場是一個“自上而下”的政策性市場。無論從交易標(biāo)的的創(chuàng)設(shè)、交易機(jī)制的運行還是基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的核查核證等各方面，相關(guān)政策都起到關(guān)鍵性作用。對政策不了解或錯誤解讀，抑或是關(guān)鍵政策發(fā)生重大調(diào)整，都有可能導(dǎo)致碳排放權(quán)交易合同無法履行或合同目的無法實現(xiàn)。同時，全國統(tǒng)一碳市場、各試點碳市場都有各自的交易規(guī)則，在了解國家和地方相關(guān)政策的基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步通過交易所了解不同交易市場的具體規(guī)則。

 

無論是具有強(qiáng)制減排義務(wù)的重點排放單位，還是對碳市場投資感興趣的企業(yè)和個人，在投身碳市場交易、簽訂相關(guān)合同前，首先要充分了解碳市場相關(guān)流程，熟悉掌握交易規(guī)則，不要貿(mào)然進(jìn)場交易。在簽訂交易合同之前，首先確認(rèn)己方已經(jīng)取得交易資格并開立交易、注冊登記和結(jié)算這三類賬戶，確認(rèn)合同標(biāo)的物符合自己的購買需求，并綜合評估自身的風(fēng)險承受能力。

 

雖然上面討論了多種風(fēng)險，但是，從風(fēng)險管理角度看，具體風(fēng)險可以通過多種方式予以應(yīng)對。例如，對于上述交易條件風(fēng)險，經(jīng)適度謹(jǐn)慎的注意，則對滿足條件的具體交易就不稱其為風(fēng)險；對于買受人提供了其他補(bǔ)充擔(dān)保的保證金交易，出賣人在分散轉(zhuǎn)移了風(fēng)險的同時，買受人可能也盤活了閑置的資源而獲得成功交易的收益；對于回購方經(jīng)濟(jì)實力雄厚的回購交易安排，只要初始交易中的出賣人將買受人在未來回購交易違約時的違約責(zé)任承擔(dān)在合同中進(jìn)行充分的考慮和約定，也意味著能夠?qū)刭彆r交易落空風(fēng)險坦然承受并轉(zhuǎn)移責(zé)任而不受損失。當(dāng)然，這些風(fēng)險理解和自身能力評估，以及應(yīng)對措施的適當(dāng)落實，都需要以交易主體具備相應(yīng)的法律風(fēng)險管理能力以及對碳交易風(fēng)險的真正理解為基礎(chǔ)。無論如何，“不知不做”應(yīng)是風(fēng)險管理的底線。在中國綠色低碳發(fā)展按下快進(jìn)鍵的趨勢下，企業(yè)和個人如果要參與碳交易，一定不要輕視風(fēng)險、草率交易，任何碳排放權(quán)交易合同的價格不僅僅是交易產(chǎn)品的價格，更是附帶了整個交易風(fēng)險的價格。交易主體在理解規(guī)則、明晰風(fēng)險的基礎(chǔ)上理性入市，才是行穩(wěn)致遠(yuǎn)、基業(yè)長青之道。而具備一大批理性入市的碳交易主體，碳市場才能夠與管理層和政策面形成不斷互動完善、螺旋上升的良性發(fā)展格局。

 

2.事前調(diào)查，約定明晰，充分理解具體合同的風(fēng)險及應(yīng)對

 

充分理解交易風(fēng)險和自身能力決定開展碳交易，在實施具體交易之前，還需進(jìn)行必要的關(guān)于具體交易風(fēng)險預(yù)防的事前調(diào)查，包括交易產(chǎn)品的市場行情、走向、政策趨勢等，特別是要充分調(diào)查了解交易對方的背景和資信情況，以決定是否實際成交簽約。對于初次合作的對象，可要求對方提供資質(zhì)證明，具體包括：已開立三類賬戶且賬戶無異常、歷史成交記錄、碳資產(chǎn)持有情況、資金狀況及其他必要材料。對于已建立合作關(guān)系的對象，也需要注意其資質(zhì)有無更新、三類賬戶有無異常變化、企業(yè)經(jīng)營狀況是否持續(xù)良好等情況。盡可能避免在無特別應(yīng)對措施的情況下開展保證金交易等高風(fēng)險交易方式。在涉及回購交易安排時，還應(yīng)有關(guān)于對方動態(tài)情況跟蹤、異常狀況應(yīng)急處理的預(yù)案。

 

簽訂碳排放權(quán)交易合同時，要注意審查合同的構(gòu)成要件是否完備，約定是否清晰、有無歧義。合同的構(gòu)成要件除《民法典》合同編規(guī)定的一般內(nèi)容（當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法）外，通常還包括術(shù)語的定義、交易方式、結(jié)算方式、碳排放配額或國家核證自愿減排量清算方式、交易手續(xù)費用承擔(dān)、合同生效及變動（包括變更與解除）、法律適用等。此外，出賣人需保證其標(biāo)的權(quán)利無瑕疵，雙方均需保證其所提交各項資料真實合法，訂立合同、轉(zhuǎn)讓配額所需企業(yè)內(nèi)部條件均已滿足。實踐中，各交易所多會為碳排放權(quán)交易合同簽訂雙方提供協(xié)議轉(zhuǎn)讓合同范本。這些合同范本總結(jié)較長時間交易實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn)，出于保障公平交易、降低風(fēng)險的目的而制定，交易參與人可提前聯(lián)系交易所取得相關(guān)合同范本作為參考。

 

需要特別指出的是，在非現(xiàn)貨買賣合同的其他交易合同中，由于其交易復(fù)雜性本身帶來的額外風(fēng)險，交易參與人應(yīng)針對具體交易識別風(fēng)險并制定預(yù)防管理措施，其中涉及擬由對方分擔(dān)或承擔(dān)的風(fēng)險安排，盡量通過協(xié)商將風(fēng)險后果納入合同約定。同時，對于若干可能因政策不明或進(jìn)一步變動影響合同的事項，即便交易雙方不能達(dá)成協(xié)議或者認(rèn)為發(fā)生概率不大而不希望在交易談判中花費太多成本，也可以列明哪些類事項按照何種原則進(jìn)行處理。例如，如果對于預(yù)期開發(fā)過程中的CCER進(jìn)行交易，雙方應(yīng)注意到國家核證環(huán)節(jié)政策松緊及進(jìn)程預(yù)期的風(fēng)險。事實上，雖然現(xiàn)在新增備案程序暫停，但在暫停前已經(jīng)發(fā)生類似原因造成交易延遲又疊加市場價格波動風(fēng)險而最終形成爭議案件的情形。對此，如果合同中沒有特別約定，涉及政府備案等行政手續(xù)遲延造成交易產(chǎn)品交付遲延，很難在發(fā)生爭議后被認(rèn)為構(gòu)成不可抗力而對出賣人予以遲延免責(zé)。

 

3.未雨綢繆，約定仲裁，充分用好商事仲裁的保密優(yōu)勢

 

在簽訂碳排放權(quán)合同時，還應(yīng)當(dāng)注意對于爭議解決方式的選擇。合同爭議解決依法可以選擇訴訟和仲裁兩種方式，應(yīng)結(jié)合交易特點和可能的爭議審理需要來進(jìn)行比較和選擇。

 

大量商事合同爭議解決的實踐表明，與訴訟解決合同爭議的方式比較，仲裁具有保密性和專業(yè)性的比較優(yōu)勢，是更適合碳排放權(quán)交易合同選擇的爭議解決方式。同時，在人民法院將訴訟裁判文書全部上網(wǎng)向全社會公開（除符合特定條件不適合公開的少數(shù)案件裁判文書）以體現(xiàn)司法公開的背景下，對于碳交易主體也必然面臨著一旦涉訴而大概率地被社會公眾，包括其各類（潛在）交易合作伙伴和競爭對手知悉案件情況和裁判結(jié)果的問題。權(quán)衡利弊來看，大量商事主體主動選擇了約定仲裁，以避免自己的合同交易信息在將來發(fā)生訴訟案件時被公開的情形。甚至很多大型企業(yè)對于涉訴合同價格、交易內(nèi)容公開的敏感度，超過了具體個案的得失，因為現(xiàn)實中還存在一旦涉訴被第三人進(jìn)行信息挖掘和炒作帶來的聲譽(yù)風(fēng)險。綜合考慮現(xiàn)階段法院對碳交易案件審理經(jīng)驗相對有限，以及整體上“案多人少”、資源有限的現(xiàn)實，筆者通過對碳排放權(quán)交易合同爭議解決的專項研究，建議對合同爭議解決方式選擇仲裁，并對相關(guān)合同約定注意事項進(jìn)行了充分討論，在此不再一一展開。

 

需要說明的是，與“上醫(yī)治未病”同理，在碳排放權(quán)交易合同中預(yù)先考慮交易參與人未來發(fā)生爭議的可能性，以及無法通過協(xié)商自行解決而通過案件處理，恰恰是建設(shè)性的預(yù)防措施。在中國的商業(yè)文化里，交易主體一般懷著良好的愿望進(jìn)行生意磋商時，似乎習(xí)慣于避免談?wù)撊f一將來矛盾升級到打官司的話題。殊不知，不約定爭議解決方式就等于選擇訴訟；如果交易參與人不能在合同簽約談判時共同協(xié)議仲裁，則在發(fā)生爭議時再想與對方達(dá)成一致是非常困難的事，即便法律規(guī)定認(rèn)可當(dāng)事人隨時可達(dá)成仲裁協(xié)議，但出現(xiàn)難以調(diào)和的矛盾時，協(xié)商仲裁的可能性和交易成本都與最初合同磋商簽約時難以比擬。

 

4.動態(tài)管理，及時索賠，充分做好履約溝通與證據(jù)留存

 

碳排放權(quán)交易合同履行過程中，交易參與人應(yīng)動態(tài)進(jìn)行合同履行情況的管理。由于碳排放權(quán)交易合同標(biāo)的物及價款的交收、結(jié)算都必須通過交易所的交易系統(tǒng)及與其連通的注冊登記系統(tǒng)和結(jié)算系統(tǒng)來完成，合同簽訂完成到最終合同執(zhí)行完成之間還存在合同遞交至交易所、買受人將價款及手續(xù)費通過結(jié)算系統(tǒng)轉(zhuǎn)到交易賬戶、出賣人將標(biāo)的物從注冊登記系統(tǒng)轉(zhuǎn)到交易賬戶、出賣人將手續(xù)費（如有）從結(jié)算系統(tǒng)轉(zhuǎn)到交易賬戶、交易所核驗雙方交易賬戶內(nèi)標(biāo)的物及資金狀態(tài)、交易所完成標(biāo)的物交割并發(fā)起資金結(jié)算指令、結(jié)算系統(tǒng)返回結(jié)果等諸多環(huán)節(jié)。因此，簽訂完合同后交易參與人應(yīng)保持與對方及交易所的及時溝通，直至合同順利執(zhí)行完畢。

 

對前文所述保證金交易、回購交易等特殊交易方式，交易參與人應(yīng)特別關(guān)注對方的情況。在發(fā)現(xiàn)由于對方經(jīng)濟(jì)狀況惡化、賬戶狀況異常等情況，可能出現(xiàn)合同履行不能或合同目的不能實現(xiàn)時，應(yīng)及時索賠、及時止損。可視對方違反合同約定的具體情形，分別依法追究對方違約責(zé)任乃至解除合同。

 

特別需要注意的是，往往最初的違約行為是在合同當(dāng)事人相對友好平和時期發(fā)生，有的可以較快解決，有的則逐漸發(fā)展并逐步升級。因此，風(fēng)險管理的一個重要問題是履約過程中的證據(jù)問題。中國企業(yè)和個人在履約中，均傾向于當(dāng)面交談而疏于制作和留存證據(jù)，或者雖然有會談紀(jì)要/記錄但沒有對方參與人員的簽字或認(rèn)可內(nèi)容的證明材料。實際業(yè)務(wù)中，確實有的違約先表現(xiàn)為意外延遲或看上去有合理理由，所以，經(jīng)常有經(jīng)辦人員掉以輕心或一廂情愿，認(rèn)為對方很快就會回到正軌；如果對方的違約逐步升級或拖延持續(xù)發(fā)展到雙方反目針鋒相對時，才發(fā)現(xiàn)有利于自己的證據(jù)（例如雙方互動中顯示違約原因或在先違約當(dāng)事人等信息的證據(jù)），錯過最佳時機(jī)，往往悔之晚矣。總而言之，履約證據(jù)是非常重要的法律風(fēng)險管理基礎(chǔ)，甚至好的證據(jù)制作和留存措施可以迫使理性的交易對方回歸爭議和談軌道。在不少合同爭議案件中可以看到，雙方講的案情完全是截然相反的兩個故事，但是，各自都對自己陳述的案情（故事）不能提出無可辯駁的證據(jù)。如果對方已經(jīng)保留充分的證據(jù)顯示其在合同爭議中的勝訴可能，對于經(jīng)營情況正常、具有償債能力的當(dāng)事人而言，出于正常的逐利目的，其理性選擇肯定是不要再額外承擔(dān)案件敗訴的更大損失后果（至少額外發(fā)生案件起訴費用和律師費）；換言之，合同雙方都可以通過履約證據(jù)管理避免不必要的合同爭議案件。

 

5.保護(hù)時效，以案維權(quán)，充分結(jié)合碳排放權(quán)的特點做好案件處理

 

中國企業(yè)和社會文化都看重“以和為貴”，所以，反復(fù)就爭議事項溝通協(xié)商而不起訴的情況比比皆是。結(jié)合上述談到的合同當(dāng)事人經(jīng)常疏于證據(jù)制作與留存的情況，也出現(xiàn)不少案件被告/被申請人以超出訴訟或仲裁時效抗辯對方勝訴權(quán)的情形。作為法律風(fēng)險管理的重要基礎(chǔ)性事項，權(quán)利人一定要注意及時索賠（即向?qū)Ψ街鲝堊约旱暮贤瑱?quán)利），在訴訟/仲裁時效內(nèi)起訴或者再次索賠以形成時效中斷、重新計算的保護(hù)效果。實踐中，如果對方屢屢應(yīng)允違約賠償又屢屢違反承諾，或者一再簽訂補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)允賠償損失但始終不予兌現(xiàn)時，權(quán)利人應(yīng)注意隨時跟蹤違約方的信用情況，警惕后者以協(xié)商之名爭取周旋時間、實際上在進(jìn)行暗自非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等可能實質(zhì)性損害權(quán)利人利益的問題。

 

一旦涉及合同爭議案件，不論是起訴還是被訴，當(dāng)事人均應(yīng)考慮碳排放權(quán)交易合同的特點，尋找專業(yè)素養(yǎng)高的代理律師，在案件代理中能夠高效抓住重點并結(jié)合法律規(guī)定，向?qū)徟姓哒f明合同特點及當(dāng)事人主張的基礎(chǔ)事由，達(dá)到既定的案件處理目標(biāo)。另，代理人還應(yīng)能較好地理解碳交易的行業(yè)背景，能夠協(xié)助當(dāng)事人分析案件中的調(diào)解機(jī)會和成本，適時把握調(diào)解結(jié)案的機(jī)會。

 

盡管討論法律風(fēng)險預(yù)防，不可避免談到案件風(fēng)險管理措施，事實上，商事交易中往往僅有一小部分合同履行發(fā)生爭議，其中，也只有少數(shù)合同爭議進(jìn)入案件處理。考慮到在案件審理過程中，還有部分通過談判或調(diào)解解決，真正通過仲裁裁決或訴訟判斷解決爭議糾紛的合同比例更小。之所以法律風(fēng)險概率不大但必須重視，其原因在于一旦發(fā)生該風(fēng)險事件則不可控因素較多，案件的不利后果對合同當(dāng)事人的影響通常較大。如果碳市場中的交易主體都能夠理性參與市場博弈，努力有效管理各自法律風(fēng)險在內(nèi)的合同風(fēng)險，那么真正發(fā)生案件的可能性并不大；而整個碳市場將會因每個合同當(dāng)事人的積極謹(jǐn)慎而發(fā)展得更為穩(wěn)健，從而更好地發(fā)揮助推綠色低碳發(fā)展的機(jī)制工具作用，還可能衍生更多的市場需求和交易空間。